Processo: 00277/04.2BEBRG
Secção: 1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão: 12/07/2005
Tribunal: TAF de Braga
Relator: Dr. João Beato Oliveira de Sousa
Descritores: ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE CONDENAÇÃO À PRÁTICA DE ACTO DEVIDO - INEPTIDÃO DA PETIÇÃO INICIAL
Sumário: É de considerar inepta, por contradição entre o pedido e a causa de pedir, a petição inicial formulada numa acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido que culmina com o pedido de condenação da Administração a proferir a revogação do acto administrativo que resolveu o procedimento onde a autora interveio, sendo certo que este acto primário era susceptível de impugnação directa e que mediante a respectiva anulação judicial a interessada obteria a plena tutela dos direitos e interesses legítimos por si invocados.
Data de Entrada: 04/29/2004
Recorrente: M.
Recorrido 1: INFARMED
Recorrido 2: M.
Votação: Unanimidade
Meio Processual: Acção Administrativa Especial para Condenação à Prática de Acto Legalmente Devido - Rec. Jurisdicional
Aditamento:
Parecer Ministério Publico: Não emitiu parecer
1
Decisão Texto Integral: Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo:
Relatório
M… interpôs recurso da “sentença” (na realidade despacho porque incorpora uma decisão que não incide sobre o mérito da causa) do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que indeferiu liminarmente a petição inicial da acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido instaurada contra o Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED) com fundamento na existência de contradição entre o pedido e a causa de pedir.
A culminar a sua alegação de recurso, a Recorrente formulou as seguintes conclusões:
6.1° - Com a fundamentação da sentença o que se está a apreciar não é a compatibilidade entre a causa de pedir e o pedido, mas sim a legitimidade ou ilegitimidade da Autora, pelo que a ineptidão nunca poderia ancorar o seu fundamento na contradição entre o pedido e a causa de pedir, mas sim na ilegitimidade da Autora.
6.2° - Contudo, é o próprio Tribunal que acaba por reconhecer que a Autora tem legitimidade para intervir no procedimento administrativo para aí influenciar a decisão, quando diz que “a legitimidade desta iniciativa pode acolher apoio no disposto nos artigos 55° e 56° do Código de Procedimento Administrativo (CPA).
6.3º - Pelo que sob o ponto de vista da legitimidade a petição nunca poderia ser julgada inepta.
6.4° - Tendo em atenção a concreta causa de pedir e o pedido formulado na petição inicial, não se vê onde e como é que há conflito insuperável entre o pedido de condenação à prática de acto devido e a causa de pedir consubstanciada, em síntese, na recusa de decidir pretensão da requerente dirigida à Ré, isto é recusa da prática de acto legalmente devido.
6.5° - Exactamente porque nenhuma contradição insanável existe, o Tribunal a quo, na fundamentação da sua decisão de ineptidão da petição por contradição entre causa de pedir e o pedido formulado, não se refere sequer a essa contradição, não a revela, portanto, pelo que, sobre essa matéria, é a sentença absolutamente omissa.
6.6° - De facto, o único fundamento que o Tribunal a quo apresenta para sustentar tal contradição e a consequente ineptidão da petição dela decorrente é a legitimidade (ou ilegitimidade) da Autora para ser parte em procedimento administrativo, revelando deste modo, inequivocamente, que confunde contradição insanável entre o pedido e a causa de pedir e legitimidade (das partes).
6.7° - Assim, a sentença, ora recorrida, é, portanto, nula, não só porque não especifica os fundamentos de facto que justificam a decisão, como porque a sua fundamentação de direito - nulidade do processo por ineptidão da petição inicial fundada na contradição insanável entre o pedido e a causa de pedir - está em manifesta oposição com a sua fundamentação de facto.
6.8° - A sentença ora recorrida violou, por errada interpretação, as disposições da alínea b) do artigo 494° e, por errada aplicação, as disposições da alínea b) do n° 2 do artigo 193°, todos do Código de Processo Civil; violou, ainda, por errada aplicação, a disposição da alínea b) do artigo 668°, também do Cód. de Processo Civil, todos aplicáveis ex vi do artigo 1º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais.
Os Recorridos INFARMED e M… apresentaram as contra alegações constantes dos autos.
Cumpre decidir
Verifica-se que a causa de pedir formulada na petição inicial assenta, em síntese, na alegação de que o local destinado à instalação da Farmácia Vieira e Brito distava menos de 500 metros da Farmácia da Recorrente e que o Réu não decidiu as diversas solicitações que pela Recorrente lhe foram endereçadas no sentido de não autorizar tal instalação naquele local.
Quanto a pedido é como segue:
«...deve o Tribunal pronunciar-se sobre a concreta pretensão da Autora, impondo à Ré o deferimento da pretensão da Autora e, em consequência, a revogação do acto de autorização da instalação da nova Farmácia Vieira e Brito ilegalmente praticado por violar a disposição da alínea b) do artigo 2º da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, com a redacção que lhe é dada pela Portaria 1379/2002 de 22 de Outubro, por a prática desse acto ser o único legalmente devido.»
É útil transcrever integralmente o despacho recorrido:
«Nesta acção administrativa especial, de M…, com os demais sinais nos autos, contra Infarmed - Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, pretende ela que o tribunal imponha, ao réu, a prática de alegado acto devido, a saber, a não autorização de instalação de uma farmácia por M… (M…, também identificada no processo), porque, alegadamente, tal farmácia se situa a menos de 500 metros daquela que a autora explora.
Para tanto, alega, em síntese, que dirigiu, ao réu, diversos requerimentos, a alertá-lo para aquela circunstância da proximidade das farmácias, não tendo obtido senão a informação de que deveria recorrer ao tribunal, por se presumir legal o acto administrativo por ele praticado.
Sendo o tribunal competente, cumpre apreciar.
A autora, tendo tido conhecimento do pedido de autorização deduzido pela M…, entendeu tentar influenciar o sentido da decisão a prolatar, dirigindo, aos serviços do Réu, diversos informações-requerimentos.
A legitimidade desta iniciativa pode acolher algum apoio no disposto nos artigos 55° e 56° do Código de Procedimento Administrativo (CPA).
De qualquer modo, interessado (ou parte, na terminologia do processo civil), no procedimento, é a requerente M…, como parece evidente, não tomando a autora tal posição, não obstante o seu interesse no desfecho do procedimento - ver, a propósito, o disposto no art. 64°.1 do CPA.
Significa isto que a autora não tem o direito de tentar modificar o objecto do procedimento, pugnando por que, em vez da pretensão da M…, seja apreciada a dela, autora, ou por que, sejam ambas apreciadas, o que, aliás, como parece evidente, é inútil, por isso que a decisão de uma delas (das pretensões) inutiliza a decisão da outra.
Acresce que a autora mostra ter conhecimento de que o procedimento foi já decidido.
Assim, não lhe resta senão obter informação precisa sobre a decisão (ver dito art. 64°), e impugná-la, visto que entende que ela a prejudica.
O pedido deduzido conflitua, pois, de modo inultrapassável, com a causa de pedir apresentada.
Assim, ao abrigo do disposto nos artigos 1° do CPTA e 234°-A.5 (DL 38/03, de 08.03), 193°.1 e 2.b), 493º.1 e 2, 494°.1.b) e 495° do CPC, declara-se a nulidade do processo, e indefere-se liminarmente a petição inicial.»
Questão prévia
Após a remessa dos autos a este Tribunal Central Administrativo Norte (cfr. fls.94) o relator notou que nesta espécie de acção, atento o artigo 81º CPTA, não existe em regra despacho liminar do juiz. E considerou ainda que tendo no entanto aquele despacho sido proferido, deveriam os réus ser citados para a acção e para o recurso, independentemente de se saber agora se o mesmo despacho deveria ou não ter sido emitido e das consequências que a sua eventual nulidade acarretaria para o processo.
Esta questão não é passível de conhecimento, por não integrar o objecto do recurso nem ter sido arguida oportunamente a correspondente nulidade processual nos termos do artigo 205º CPC. Com efeito, mesmo a admitir-se por necessidade de raciocínio a inadmissibilidade do indeferimento liminar não obstante ter sido suscitada a intervenção do juiz previamente à citação (cfr. fls. 55), não se trataria de nulidade de conhecimento oficioso, conforme previsão do artigo 202º CPC. Assim, há que considerar sanada a eventual irregularidade cometida.
Objecto do recurso
Há um manifesto encadeamento entre as conclusões formuladas, pelo que não se justifica a sua análise individualizada.
O que a Recorrente critica ao despacho recorrido, em primeiro plano, é fundamentar de forma incompreensível a ineptidão da petição na contradição entre a causa de pedir, sem revelar onde reside tal contradição. Com efeito, na tese da Recorrente, toda a fundamentação do despacho se ocupa com a demonstração da ilegitimidade da autora para ser parte no procedimento administrativo, revelando deste modo que o tribunal “confunde contradição insanável entre o pedido e a causa de pedir e legitimidade (das partes)”. Esta confusão seria ainda exacerbada pelo facto de noutro passo do mesmo despacho se reconhecer a legitimidade da autora para intervir no procedimento administrativo ao abrigo dos artigos 55º e 56º do CPA. Portanto, conclui a Recorrente, “sob o ponto de vista da legitimidade a petição nunca poderia ser julgada inepta”.
Analisando esta exposição, cumpre em primeiro lugar evitar a confusão entre legitimidade no procedimento e legitimidade no processo, sendo certo que no despacho recorrido não há a mínima sugestão relativamente a uma eventual ilegitimidade processual da autora.
No que se refere à legitimidade da autora, ora Recorrente, para intervir no procedimento administrativo tendente à instalação da Farmácia Vieira e Brito (autorização do INFARMED) afigura-se indiscutível, visto ser ela própria, alegadamente, titular de um direito que poderia vir a ser afectado pelo deferimento da pretensão formulada naquele procedimento.
Todavia, a lei – artigo 53º/1 CPA – distingue entre a legitimidade para iniciar o procedimento administrativo e para intervir nele. Ora, é fácil ver que a Recorrente nestas circunstâncias tinha legitimidade como interessada para intervir, como efectivamente interveio, no procedimento destinado à autorização de instalação da Farmácia Vieira e Brito, na qualidade de opositora à pretensão assim deduzida, mas não podia “expropriar” esse procedimento exigindo, como se diz no despacho recorrido, que aí fosse apreciada a sua pretensão em vez da pretensão da M…. A focagem deste ponto, a que acresce a menção de não restar à autora outra solução “senão obter informação precisa sobre a decisão...e impugná-la, visto que entende que ela a prejudica”, ilumina a ratio essencial da decisão recorrida: perante a existência de um acto impugnável (a autorização pelo INFARMED da instalação da Farmácia Vieira e Brito naquele local) cuja anulação em juízo salvaguardaria plenamente o direito ou interesse legítimo invocado pela autora, seria injustificável a pretensão desta em condenar a Administração à prática do pretenso acto devido que consistiria na revogação daquele acto primário. Por outras palavras, o objecto do procedimento não tinha que ser alterado ou desdobrado, uma vez que já contemplava indirectamente, mas também efectiva e plenamente, a pretensão da autora.
E este ponto de vista afigura-se correcto. Na verdade, o entendimento diverso pressuporia a consagração legal de uma opção facultativa ou sucessiva para tutela do mesmo direito subjectivo, em litígio emergente da mesma relação jurídica administrativa, entre os pedidos de “impugnação de actos administrativos” (artigo 50º e seguintes do CPTA) e de “condenação à prática de acto devido” (artigos 66º e seguintes). Ora, seria insólito que essa escolha a la carte estivesse na mente legislativa, quando a lei porfiou em regular os dois modelos de tutela judicial em Secções distintas.
Porque têm vocação distinta. Como expõem Aroso de Almeida e F. Cadilha (Comentário ao CPTA, Art. 51º, nota 8), a impugnação prevista nos artigos 50º e seguintes “é o modo de reacção adequado contra actos administrativos de conteúdo positivo, por parte de quem pretenda o restabelecimento da situação por eles alterada” enquanto “o modo adequado de reacção contra actos administrativos de conteúdo negativo é a dedução de um pedido de condenação à prática de acto administrativo”.
Mas a actuação da Administração tem que ser perspectivada na óptica do particular que iniciou o procedimento e por isso, como o INFARMED decidiu expressamente o procedimento com um acto de conteúdo positivo (autorizou a instalação da farmácia) não pode o opositor a tal pretensão (quer tenha ou não intervindo no procedimento) ficcionar – como se fosse ele a encabeçar a relação subjacente - que relevante era o “acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado” simétrico, isto é, o “acto” que não deferiu a oposição manifestada ao pedido de autorização.
Curiosa é a forma como Vieira de Andrade (in A Justiça Administrativa, 7ª edição, pág. 226) antecipa do puro ponto de vista teórico a solução aqui preconizada, ao referir que “o artigo 67º parece exigir sempre um procedimento prévio, da iniciativa do interessado, em regra um requerimento dirigido ao órgão competente, com a pretensão de obter a prática de um acto administrativo”. Ou noutro passo (obra citada, pág. 228) quando sustenta que deve admitir-se o pedido de condenação à prática de acto devido mesmo nas hipóteses de indeferimento indirecto “quando a mera impugnação não seja suficiente para permitir uma satisfação integral dos direitos e interesses legalmente protegidos dos autores”.
Como se viu, no caso vertente o procedimento administrativo não foi da iniciativa da autora, mas a mera impugnação da respectiva decisão final permitiria inquestionavelmente a satisfação do seu interesse.
É certo que do ponto de vista formal/subjectivo da autora não haveria contradição entre a causa de pedir (direito a opor-se à instalação de uma farmácia localizada a menos de 500 metros) e o pedido (revogação do acto que autorizou tal instalação). Mas o ponto de vista legalmente relevante coincide em regra com o do particular que tem a iniciativa do procedimento e, nesta perspectiva, no caso em apreço não houve qualquer omissão ou recusa de acto pela Administração, pelo contrário, foi proferido o acto administrativo capaz de resolver de forma cabal (no sentido favorável ou desfavorável) todos os interesses que se jogavam no procedimento.
De resto, o direito processual tem o intuito prático de fazer corresponder o ser ao dever ser (garantir a certeza do direito) e, neste âmbito, seria caótico admitir sistematicamente o pedido de condenação da Administração a praticar, como actos devidos, actos de revogação de actos primário que eventualmente já não fossem susceptíveis de impugnação directa, por exemplo por ter transcorrido o prazo para o efeito.
No que respeita à nulidade da “sentença” invocada na conclusão 6.7º por falta de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão é patente a falta de razão da Recorrente. Por um lado, porque se trata de um despacho com incidência meramente formal/processual em que tudo se decide em face dos factos peticionados. Por outro lado, porque na mesma conclusão, contraditando-se a si própria, a Recorrente alega que a decisão “está em manifesta oposição com a sua fundamentação de facto”.
Finalmente, a solução preconizada em nada compromete a possibilidade de a Recorrente vir a juízo impugnar o acto administrativo proferido pelo INFARMED, depois de devidamente notificada, ficando por essa via garantida a tutela jurisdicional efectiva dos seus interesses legítimos e fragilizada a argumentação que se poderia desenvolver em detrimento do carácter formal da decisão obtida nestes autos.
Assim se conclui que a decisão não incorre na assacada violação das disposições legais mencionadas na conclusão 6.8º da alegação da Recorrente.
DECISÃO
Pelo exposto, considerando improcedentes todas as conclusões formuladas pela Recorrente, acordam em negar provimento ao recurso
Custas pela Recorrente.
Porto, 2005-12-07
terça-feira, 16 de dezembro de 2008
Acto administrativo de conteúdo negativo
Processo: 00219/04.5BEPRT
Secção: 1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão: 07/05/2007
Tribunal: TAF do Porto
Relator: Drº Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Descritores: PEDIDO INFORMAÇÃO PRÉVIA
VIABILIDADE CONSTRUÇÃO
DEFERIMENTO TÁCITO
ERRO SOBRE PRESSUPOSTOS
Sumário: I. Num procedimento de “pedido de informação prévia” o requerente tem em vista uma concreta pretensão urbanística relativamente à qual pretende que a Administração dê resposta no sentido de saber se a mesma, por respeitar as normas urbanísticas em vigor, está em condições de ser deferida.
II. Não integra tal pretensão o requerimento do seguinte teor “… vem apresentar a … o “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua …, …, solicitando a licença de construção para um prazo de 720 dias …”.
III. Em sede de análise do erro sobre os pressupostos e respectivo ónus probatório há que distinguir consoante o acto impugnado é um acto de conteúdo positivo, que exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva ou, pelo contrário, é um acto de conteúdo negativo, que se limita a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular.
IV. Se a Administração respondeu ao requerente por impugnação, alegando que não se preenchiam os pressupostos da pretensão do interessado e é isso que ele vem contestar com a acção sobre o A. deve recair o risco da falta de prova do preenchimento dos pressupostos. Se, ao invés, a Administração respondeu ao requerente por excepção, invocando a existência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da sua pretensão e é isso que, na acção, o interessado questiona, sobre a Administração impende o ónus probatório, recaindo sobre si o risco da falta da respectiva demonstração.
V. Estando perante um acto de conteúdo negativo em que a Administração, sustentando-se não numa defesa por excepção mas antes numa defesa por impugnação visto se traduzir numa negação motivada da pretensão edificadora deduzida pelo A. sem que nesses fundamentos constem quaisquer factos novos que se possam qualificar como impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão é ao A., enquanto titular da pretensão substantiva e que pretende ver satisfeita com a emissão de um acto administrativo favorável, que caberia a prova daquele erro sobre os pressupostos. *
* Sumário elaborado pelo Relator
Data de Entrada: 10/17/2006
Recorrente: A...
Recorrido 1: Município do Porto
Votação: Unanimidade
Meio Processual: Acção Administrativa Especial para Condenação à Prática Acto Devido (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Aditamento:
Parecer Ministério Publico: Negar provimento ao recurso
1
Decisão Texto Integral: Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
A…, devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 19/09/2005, que julgou totalmente improcedente a acção administrativa especial deduzida pelo mesmo contra o “MUNICÍPIO DO PORTO”.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 85 e segs. e correcção de fls. 125/127 após despacho do relator de fls.120 - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões:
“(…)
1. O objecto do presente recurso jurisdicional concretiza-se no segmento decisório do Tribunal a quo que considerou não ter existido deferimento tácito da pretensão apresentada pelo autor, o aqui recorrente;
2. No entanto, entende o recorrente que o Digníssimo Tribunal a quo incorreu num erro de julgamento ao não aderir à alegação de que em causa está um pedido de viabilidade construtiva – informação prévia;
3. Tal erro assenta no pressuposto de que o pedido de licenciamento da obra tem uma autonomia própria em relação ao pretendido procedimento de licenciamento, na sua fase de apreciação de viabilidade construtiva acompanhado de um anteprojecto de arquitectura;
4. No entanto ao fazê-lo, o Tribunal a quo acabou por denegar a Justiça do caso, porquanto não entendeu que esse mesmo conceito de licenciamento não traduz – com propriedade – a realidade que lhe é subjacente: o pedido de viabilidade de um projecto de obra;
5. Noutro conspecto – e sem conceder na tese do pedido de informação prévia – sempre teremos que reafirmar que à data do pedido de licenciamento inexistiam quaisquer plano de urbanização, de pormenor ou medidas preventivas devidamente aprovadas e publicadas que impedissem a construção projectada;
6. De igual modo, o Tribunal a quo ao referir que a pretensão do Autor estaria sujeita a prévia promoção de operação de loteamento para validar o indeferimento, está a transformar um ponto meramente condicionante numa razão base;
7. A douta sentença a quo violou os artigos 16.º/1, 17.º/1, 24.º/1 alínea a) a contrario e 111.º alínea c) ambos do DL n.º 555/99,de 16/12 com as alterações introduzidas pelo DL n.º 177/01,de 04/06;
8. Mais, violou o artigo do 133.º/2 alínea h) do Código do Procedimento Administrativo. (…).”
O ente público R., ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 94 e segs.) nas quais pugna pela manutenção do julgado não formulando, contudo, quaisquer conclusões.
O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 136 e 137), parecer esse que objecto de contraditório mereceu apenas resposta por parte do aqui recorrido concordando com o mesmo (cfr. fls. 140).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” - in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].
As questões suscitadas reconduzem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar totalmente improcedente a presente acção administrativa incorreu em erro de julgamento infringindo o dispostos nos arts. 16.º, n.º 1, 17.º, n.º 1, 24.º, n.º 1 al. a), 111.º, al. c) todos do RJUE (DL n.º 555/99, de 16/12 com as alterações introduzidas pelo DL n.º 177/01, de 04/06) e 133.º, n.º 2, al. h) do CPA [cfr. alegações e conclusões de recurso supra reproduzidas].
3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Com interesse para a decisão da causa, vista factualidade fixada na decisão recorrida não objecto de impugnação [carecida de correcções decorrentes do seu confronto com os elementos documentais juntos aos autos] e a documentação junta, têm-se como provados os seguintes factos:
I) O Autor, através do requerimento registado sob o n.º 14318/02, 25/07, apresentou na Câmara Municipal do Porto um pedido de licenciamento “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua …, de acordo com o Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro “… solicitando a licença de construção para um prazo de 720 dias …” - cfr. doc. n.º 1 do PA;
II) O pedido atrás referenciado foi apreciado pelos serviços da CMP e objecto de indeferimento por despacho proferido em 28/10/2003 pelo Sr. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade, com fundamento na informação técnica elaborada pelo Sr. Arquitecto Aníbal Caldas - cfr. fls. 08/10;
III) Por oficio n.º 4547/03/DMEU, de 20/08/2003, o Autor foi notificado, nos termos do art. 100.º do CPA, de que era intenção da CMP indeferir o projecto aludido em I) “… pelos factos e fundamentos constantes da informação técnica e do despacho do Sr. Director Municipal de Planeamento e Gestão Urbanística …” - cfr. o doc. n.º 2 junto com a p. i.;
IV) Factos não provados: os demais alegados na p.i., mormente que o aqui A. tenha apresentado na … CMP “… um pedido de viabilidade de construção (informação prévia) …”.
«»
3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das várias questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelo recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”. Estribou-se a decisão judicial recorrida na seguinte argumentação:
“… o objecto do acto de indeferimento do Sr. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da CMP, com fundamento na informação técnica elaborada pelo Sr. Arquitecto Aníbal Caldas, foi o projecto de arquitectura apresentado sob o n.º 14318/02.
Deste modo, não houve qualquer deferimento tácito da pretensão apresentada pelo Autor e registada nos serviços da CMP sob o n.º 14318/02.
…, tal só poderia ter-se verificado se se estivesse perante um pedido de informação prévia, o que não aconteceu.
Ora, na ausência de prova do suporte fáctico aventado na p.i. e dado que o despacho “sub judice” se limitou a apreciar (indeferindo-a) a pretensão então apresentada e não aquela que aqui se faz crer, é evidente que o pedido dos autos está condenado ao insucesso.
Repete-se que o A. labora em erro quando alude a requerimento/pedido de viabilidade de construção (informação prévia); como tal, toda a restante argumentação aqui trazida está prejudicada.
Dito de outro modo, o despacho de 28/10/2003 apreciou o “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua … e, de acordo com a fundamentação invocada, indeferiu-o, razão pela qual não faz sentido o apelo ao deferimento tácito.
Da fundamentação do acto resulta, por um lado, que o prédio projectado não se integra nas características morfológicas e de volumetria da Rua … e, por outro lado, que a pretensão do Autor estaria sujeita a prévia promoção de operação de loteamento.
Assim sendo, na falta de prova de que o acto posto em crise enferme dos vícios que lhe são atribuídos, ele manter-se-á …”.
O recorrente insurge-se contra esta decisão invocando, no essencial, duas ordens de razões:
I) Que formulou não um pedido de licenciamento mas antes um pedido de viabilidade de construção pelo que ocorreu deferimento tácito do pedido;
II) Que à data do pedido de licenciamento inexistiam quaisquer planos de urbanização, de pormenor ou medidas preventivas devidamente aprovadas e publicadas que impedissem a construção projectada.
Houve, segundo argumenta, errada interpretação e aplicação dos arts. 16.º, n.º 1, 17.º, n.º 1, 24.º, n.º 1 al. a), 111.º, al. c) todos do RJUE e 133.º, n.º 2, al. h) do CPA.
Façamos o prévio cotejo dos normativos a considerar para a apreciação das questões em presença.
Assim, decorre do art. 14.º do RJUE, sob a epígrafe de “Pedido de informação prévia”, que:
“1 - Qualquer interessado pode pedir à câmara municipal, a título prévio, informação sobre a viabilidade de realizar determinada operação urbanística e respectivos condicionamentos legais ou regulamentares, nomeadamente relativos a infra-estruturas, servidões administrativas e restrições de utilidade pública, índices urbanísticos, cérceas, afastamentos e demais condicionantes aplicáveis à pretensão.
2 - Quando o pedido respeite a operação de loteamento, em área não abrangida por plano de pormenor, ou a obra de construção, ampliação ou alteração em área não abrangida por plano de pormenor ou operação de loteamento, o interessado pode requerer que a informação prévia contemple especificamente os seguintes aspectos, em função dos elementos por si apresentados:
a) A volumetria da edificação e a implantação da mesma e dos muros de vedação;
b) Condicionantes para um adequado relacionamento formal e funcional com a envolvente;
c) Programa de utilização das edificações, incluindo a área bruta de construção a afectar aos diversos usos e o número de fogos e outras unidades de utilização;
d) Infra-estruturas locais e ligação às infra-estruturas gerais;
e) Estimativa de encargos urbanísticos devidos.
3 - (…).
4 - (…)”.
Prevê-se no n.º 1 do art. 16.º do mesmo diploma, com a epígrafe de “Deliberação”, que:
“A câmara municipal delibera sobre o pedido de informação prévia no prazo de 20 dias ou, no caso previsto no n.º 2 do artigo 14.º, no prazo de 30 dias contados a partir:
a) Da data da recepção do pedido ou dos elementos solicitados nos termos do n.º 4 do artigo 11.º; ou
b) Da data da recepção do último dos pareceres, autorizações ou aprovações emitidos pelas entidades exteriores ao município, quando tenha havido lugar a consultas; ou ainda
c) Do termo do prazo para a recepção dos pareceres, autorizações ou aprovações, sempre que alguma das entidades consultadas não se pronuncie até essa data.”
Resulta, ainda, do n.º 1 do art. 17.º do RJUE que “O conteúdo da informação prévia aprovada vincula as entidades competentes na decisão sobre um eventual pedido de licenciamento ou autorização da operação urbanística a que respeita, desde que tal pedido seja apresentado no prazo de um ano a contar da data da notificação da mesma ao requerente.”
Por outro lado, na subsecção seguinte relativa à “Licença” prevê-se no art. 18.º que:
“1 - Obedece ao procedimento regulado na presente subsecção a apreciação dos pedidos relativos às operações urbanísticas previstas no n.º 2 do artigo 4.º.
2 - No âmbito do procedimento de licenciamento há lugar a consulta às entidades que, nos termos da lei, devam emitir parecer, autorização ou aprovação sobre o pedido, excepto nos casos previstos no n.º 2 do artigo 17.º.”
E na al. a) do n.º 1 do art. 24.º, sob a epígrafe de “Indeferimento do pedido de licenciamento“, estipula-se que:
“O pedido de licenciamento é indeferido quando:
a) Violar plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais e regulamentares aplicáveis; (…).”
Decorre da al. c) do art. 111.º do mesmo diploma que:
“Decorridos os prazos fixados para a prática de qualquer acto especialmente regulado no presente diploma sem que o mesmo se mostre praticado, observa-se o seguinte:
(…) c) Tratando-se de qualquer outro acto, considera-se tacitamente deferida a pretensão, com as consequências gerais.”
Por fim, estipula-se no art. 133.º do CPA, sob a epígrafe “actos nulos”, que:
“1 - São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.
2 - São, designadamente, actos nulos:
a) Os actos viciados de usurpação de poderes;
b) Os actos estranhos às atribuições dos ministérios ou das pessoas colectivas referidas no artigo 2.º em que o seu autor se integre;
c) Os actos cujo objecto seja impossível, ininteligível ou constitua um crime;
d) Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental;
e) Os actos praticados sob coacção;
f) Os actos que careçam em absoluto de forma legal;
g) As deliberações de órgãos colegiais que forem tomadas tumultuosamente ou com inobservância do quórum ou da maioria legalmente exigidos;
h) Os actos que ofendam os casos julgados;
i) Os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que não haja contra-interessados com interesse legítimo na manutenção do acto consequente.”
Sendo este o quadro legal no âmbito do qual nos movemos e que importa considerar apreciemos, então, de per si cada um dos fundamentos de recurso.
Ora temos que, desde logo, não se vislumbra o mínimo de consistência e sustentabilidade quanto ao primeiro fundamento.
Na verdade, não se descortina pela simples análise dos factos provados, aliás, não postos minimamente em causa no âmbito do presente recurso, e do procedimento administrativo apenso, onde e em que momento o aqui recorrente formulou junto do R. algum pedido de informação prévia sobre viabilidade de construção.
O requerimento pelo mesmo deduzido e subscrito pelo seu teor e termos é claro e inequívoco no sentido de que se tratava de um pedido de “licenciamento” e não dum pedido de “informação prévia”. Do mesmo consta que “A… …, vem apresentar a V. Ex.ª o “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua …, …, solicitando a licença de construção para um prazo de 720 dias. (…)” (sublinhados nossos).
Ora dúvidas não se nos colocam que o mesmo formulou junto do R. foi não um procedimento de “informação prévia” disciplinado pelos arts. 14.º e segs. do RJUE mas sim um pedido de “licenciamento” regulado pelos arts. 18.º e segs. do mesmo diploma.
Num procedimento de “pedido de informação prévia” o requerente tem em vista uma concreta pretensão urbanística relativamente à qual pretende que a Administração dê resposta no sentido de saber se a mesma, por respeitar as normas urbanísticas em vigor, está em condições de ser deferida.
Tal como referem Dr.ªs Maria José Castanheira Neves, Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes “… A informação prévia fornecida pela câmara municipal não é uma mera actuação de natureza declarativa mas um verdadeiro acto administrativo que se pronuncia (de forma prévia ou antecipada) sobre uma determinada operação urbanística. Trata-se de um acto prévio de natureza verificativa e sem carácter permissivo, na medida em que não é com base nele que o particular pode promover e executar a operação urbanística apreciada. Para tal o particular terá de dar início a outro procedimento administrativo tendente ao licenciamento da operação urbanística, este sim, o acto que se pronuncia, de forma final e definitiva, sobre a operação urbanística, tendo, por isso, natureza permissiva. (…), estamos perante um acto prévio a um acto de licenciamento ou de autorização pelo que só tem razão de ser em função deles …” (in: “Regime Jurídico da Urbanização e Edificação - Comentado”, págs. 157).
Na situação vertente, pelos termos em que se mostra formulada a pretensão administrativa, dúvidas não existem de que não se trata de qualquer “pedido de informação prévia” e, como tal, que quanto ao mesmo se haja formado deferimento tácito [art. 111.º, al. c) do RJUE], pelo que não ocorre infracção ou errada aplicação do regime decorrente dos arts. 16.º, n.º 1, 17.º, n.º 1, e 111.º, al. c) todos do RJUE.
De igual modo, não se descortina ter havido qualquer violação do regime decorrente do art. 133.º, n.º 2, al. h) do CPA por existência de um alegado “caso resolvido administrativo” visto ser, desde logo, duvidosa a inclusão do “caso resolvido administrativo” no âmbito da previsão da aludida alínea (cfr., por todos, Dr. Esteves de Oliveira e outros in: “Código de Procedimento Administrativo”, 2.ª edição, actualizada, revista e aumentada, pág. 650), e, por outro, a entender-se que a situação do “caso resolvido administrativo” em tese se subsume naquele normativo temos que no caso vertente inexiste acto que ofenda qualquer caso julgado/resolvido administrativo, não se vislumbrando inclusive da alegação vertida nos autos pelo A., aqui recorrente, pelos motivos atrás expostos sustentabilidade nesta pretensa ilegalidade já que a mesma não se estriba em qualquer fundamento fáctico-jurídico válido.
Por fim, sustenta o recorrente que “… a entidade recorrida não prova – sobre ela recaía o ónus de efectivar a prova – que o prédio projectado não se integra nas características morfológicas e de volumetria da Rua … e que a operação urbanística “sub judice” estaria sujeita a prévia promoção de operação de loteamento …”.
Refira-se, desde já, que também este fundamento não procede.
Explicitemos o nosso entendimento.
O objecto do acto de indeferimento proferido pelo Sr. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da CMP, com fundamento na informação técnica elaborada pelo Sr. Arquitecto Aníbal Caldas, foi o projecto de arquitectura apresentado pelo A. sob o n.º 14318/02 com o aditamento n.º 7285/03.
Tal indeferimento sustenta-se no facto de que:
“2 - De acordo com a alínea i) do artigo 2.º do DL 555/99 com actual redacção, a pretensão do requerente está sujeita a uma operação de loteamento.
3 - Entende-se que a proposta não se integra adequadamente nas características tipo morfológicas e volumétricas da Rua …, que – com excepção do edifício multifamiliar existente constituído por cave + R/C + 3 + 1 recuado adjacente aos edifícios do requerente – apenas possui construções de R/C + 1 ou R/C + recuado de ambos os lados da rua, características do séc. XIX e que têm sido objecto de intervenções recentes de recuperação, contrariando o art. 125.º do RGEU.
4 - Face ao exposto proponho o indeferimento da pretensão com base na alínea a) do n.º 1 e n.º 4 do art. 24.º do DL 555/99 … ”.
Ora temos que, desde logo, o A., aqui recorrente, logo em sede de petição inicial não invoca, nem ataca todos os fundamentos de ilegalidade vertidos no acto administrativo impugnado, mormente, a infracção aos arts. 02.º, al. i) e 24.º, n.º 4 ambos do RJUE, e, por outro lado, a alegação vertida naquele articulado também se mostra insuficiente e inidónea quanto ao pretenso erro sobre os pressupostos de facto de molde a se lograr obter provimento na pretensão impugnatória, sendo certo ainda que todas as ilegalidades assacadas se reportam a um pedido de “informação prévia”, de viabilidade construtiva, que como vimos inexiste na realidade.
Para além disso o mesmo recorrente não invocou, com suficiência, em que medida a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, em que circunstância ocorre violação do art. 24.º, n.º 1, al. a) do RJUE.
É certo que no mesmo se refere o “art. 125.º” do RGEU quando o que estava em crise era o art. 121.º do RGEU, situação que se deveu alegadamente a lapso de escrita tal como invocado na contestação pelo R. e que não mereceu contraditório por parte do A. [cfr. alegações produzidas ao abrigo do art. 91.º do CPTA], sendo que este, quando notificado no âmbito do procedimento, também não havia contraditado ou argumentado algo no sentido de não haver compreendido correctamente o projecto de indeferimento, mormente, os normativos em crise.
O art. 121.º dispõe que “As construções em zonas urbanas ou rurais, seja qual for a sua natureza e o fim a que se destinem, deverão ser delineadas, executadas e mantidas de forma que contribuam para dignificação e valorização estética do conjunto em que venham a integrar-se. Não poderão erigir-se quaisquer construções susceptíveis de comprometerem, pela localização, aparência ou proporções, o aspecto das povoações ou dos conjuntos arquitectónicos, edifícios e locais de reconhecido interesse histórico ou artístico ou de prejudicar a beleza as paisagens”.
Já o art. 125.º do mesmo diploma diz respeito regras sobre instalação de publicidade prevendo que “… As câmaras municipais poderão proibir a instalação de elementos ou objectos de mera publicidade e impor a supressão dos já existentes quando prejudiquem o bom aspecto dos arruamentos e praças ou das construções onde se apliquem”.
Temos, pois, que os fundamentos do indeferimento do pedido de licenciamento formulado pelo A. assentam não apenas na violação do art. 121.º do RGEU mas também no facto da pretensão daquele estar sujeita a prévia promoção de operação de loteamento de acordo com o disposto no art. 02.º, al. i) do RJUE, contrariando, assim, o art. 24.º, n.ºs 1 e 4 do RJUE.
Ora a violação do art. 02.º, al. i) do RJUE, como bem sustenta o R., foi fundamento de indeferimento e não constituiu uma mera condicionante visto que as regras a que obedecem um e outro procedimentos são completamente distintos, tanto a nível substantivo como processual.
Reconduz o recorrente, todavia, a questão, ao que se infere do alegado em sede de alegações, a um pretenso erro sobre os pressupostos de facto e regras de ónus probatório.
São abundantes as afirmações e referências em termos jurisprudenciais no âmbito do anterior contencioso administrativo de que o erro sobre os pressupostos deve ser alegado e provado por quem invoca a ilegalidade, posicionamento este que, essencialmente, mergulhava as suas raízes no princípio da presunção de legalidade dos actos administrativos o qual abrangeria não só o direito sobre que estes incidem como os pressupostos factuais em que assentam.
É hoje inequívoco, todavia, tal como já o era mais recentemente ainda no âmbito do anterior contencioso, que esta presunção de legalidade não pode ser tomada em toda a linha, indistintamente e com plena independência da base onde se sustentam os vícios anulatórios invocados.
Como defende o Dr. Rui Machete “… a presunção de validade é neste caso, um instituto inútil e até pernicioso por poder induzir a pensar que sempre que haja dúvidas, em matéria de pressupostos de facto ou até de direito o tribunal deve decidir contra o autor ou o recorrente particular …” (cfr. “Algumas notas sobre a chamada presunção da legalidade dos actos administrativos” in: Separata aos Estudos em Homenagem do Professor Doutor Pedro Soares Martins, págs. 725/726).
Com efeito, se o princípio tem funcionado na chamada Administração prestadora, consensual, deixou de poder ser aplicado à Administração agressiva, impositiva e ablativa.
Tal como doutrinava no âmbito do anterior regime contencioso o Prof. M. Aroso de Almeida [in: “Cadernos de Justiça Administrativa” (CJA) n.º 20, págs. 47 e segs.] “… As regras de distribuição das consequências da falta de prova não devem ser (…) estabelecidas em função da posição formal que as partes ocupam no quadro da relação processual, por referência ao direito do recorrente à anulação do acto impugnado, mas atendendo às posições que correspondem às partes na relação material que se encontra subjacente ao recurso …”.
De facto, há que distinguir consoante o acto impugnado é um acto de conteúdo positivo, que exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva ou, pelo contrário, é um acto de conteúdo negativo, que se limita a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular.
No caso vertente estamos perante um acto de conteúdo negativo em que a Administração indeferiu o pedido de licenciamento da edificação com fundamento no facto do mesmo não respeitar várias normas urbanísticas então vigentes.
Nas situações de impugnação de actos de conteúdo negativo importa transpor a distinção entre impugnações e excepções para o próprio plano do procedimento que conduziu à emissão do acto impugnado, utilizando-a para qualificar os fundamentos nos quais se alicerçou para indeferir a pretensão do administrado.
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “… As impugnações consistirão, então, na alegação, por parte da Administração, de que não se encontravam preenchidos os pressupostos (factos constitutivos) da pretensão do particular; e as excepções consistirão na invocação, por parte da Administração, de factos impeditivos, modificativos ou extintivos dessa pretensão.
(…) se a Administração respondeu ao requerente por impugnação, alegando que não se preenchiam os pressupostos da pretensão do interessado e é isso que ele vem contestar com o recurso, sobre o recorrente deve recair o risco da falta de prova do preenchimento dos pressupostos (…). Se, pelo contrário, a Administração respondeu ao requerente por excepção, invocando a existência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da sua pretensão e é isso que, no recurso, o interessado questiona, é justo que sobre a Administração se fala recair o risco da falta da respectiva demonstração …” (in: loc. cit., págs. 47 e segs.).
Ora na situação vertente em face do posicionamento havido pelo R. no âmbito do procedimento e motivação do indeferimento é ao A., enquanto titular da pretensão substantiva e que pretende ver satisfeita com a emissão de um acto administrativo favorável, que caberia a prova daquele erro sobre os pressupostos ao invés do que o mesmo sustenta.
Na verdade, o R. indeferiu a pretensão do interessado aqui A. sustentando-se não numa defesa por excepção mas antes numa defesa por impugnação visto de traduzir numa negação motivada da pretensão edificadora deduzida pelo A., em que termos é que a mesma não poderia obter o deferimento, sem que nesses fundamentos constem quaisquer factos novos que se possam qualificar como impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão, traduzindo-se num ataque de flanco, de forma transversal, contra aquela pretensão.
Improcede, pois, o recurso jurisdicional “sub judice”, o que importa a manutenção da decisão recorrida com a fundamentação antecedente com as legais consequências.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando, assim, com a fundamentação antecedente a decisão judicial recorrida.
Custas nesta instância a cargo do A., aqui recorrente, fixando-se a taxa de justiça nesta instância em 08 (oito) Uc’s e, suprindo-se a omissão existente na condenação em custas em primeira instância, fixa-se aquela mesma taxa de justiça em 04 (quatro) Uc’s [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-D, n.º 3, 73.º-E, n.º 1, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..
Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).
Porto, 05 de Julho de 2007
Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho
Ass.) José Augusto Araújo Veloso
Ass.) Jorge Miguel Barroso Aragão Seia
Processo: 00219/04.5BEPRT
Secção: 1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão: 07/05/2007
Tribunal: TAF do Porto
Relator: Drº Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Descritores: PEDIDO INFORMAÇÃO PRÉVIA
VIABILIDADE CONSTRUÇÃO
DEFERIMENTO TÁCITO
ERRO SOBRE PRESSUPOSTOS
Sumário: I. Num procedimento de “pedido de informação prévia” o requerente tem em vista uma concreta pretensão urbanística relativamente à qual pretende que a Administração dê resposta no sentido de saber se a mesma, por respeitar as normas urbanísticas em vigor, está em condições de ser deferida.
II. Não integra tal pretensão o requerimento do seguinte teor “… vem apresentar a … o “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua …, …, solicitando a licença de construção para um prazo de 720 dias …”.
III. Em sede de análise do erro sobre os pressupostos e respectivo ónus probatório há que distinguir consoante o acto impugnado é um acto de conteúdo positivo, que exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva ou, pelo contrário, é um acto de conteúdo negativo, que se limita a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular.
IV. Se a Administração respondeu ao requerente por impugnação, alegando que não se preenchiam os pressupostos da pretensão do interessado e é isso que ele vem contestar com a acção sobre o A. deve recair o risco da falta de prova do preenchimento dos pressupostos. Se, ao invés, a Administração respondeu ao requerente por excepção, invocando a existência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da sua pretensão e é isso que, na acção, o interessado questiona, sobre a Administração impende o ónus probatório, recaindo sobre si o risco da falta da respectiva demonstração.
V. Estando perante um acto de conteúdo negativo em que a Administração, sustentando-se não numa defesa por excepção mas antes numa defesa por impugnação visto se traduzir numa negação motivada da pretensão edificadora deduzida pelo A. sem que nesses fundamentos constem quaisquer factos novos que se possam qualificar como impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão é ao A., enquanto titular da pretensão substantiva e que pretende ver satisfeita com a emissão de um acto administrativo favorável, que caberia a prova daquele erro sobre os pressupostos. *
* Sumário elaborado pelo Relator
Data de Entrada: 10/17/2006
Recorrente: A...
Recorrido 1: Município do Porto
Votação: Unanimidade
Meio Processual: Acção Administrativa Especial para Condenação à Prática Acto Devido (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Aditamento:
Parecer Ministério Publico: Negar provimento ao recurso
1
Decisão Texto Integral: Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
A…, devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 19/09/2005, que julgou totalmente improcedente a acção administrativa especial deduzida pelo mesmo contra o “MUNICÍPIO DO PORTO”.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 85 e segs. e correcção de fls. 125/127 após despacho do relator de fls.120 - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões:
“(…)
1. O objecto do presente recurso jurisdicional concretiza-se no segmento decisório do Tribunal a quo que considerou não ter existido deferimento tácito da pretensão apresentada pelo autor, o aqui recorrente;
2. No entanto, entende o recorrente que o Digníssimo Tribunal a quo incorreu num erro de julgamento ao não aderir à alegação de que em causa está um pedido de viabilidade construtiva – informação prévia;
3. Tal erro assenta no pressuposto de que o pedido de licenciamento da obra tem uma autonomia própria em relação ao pretendido procedimento de licenciamento, na sua fase de apreciação de viabilidade construtiva acompanhado de um anteprojecto de arquitectura;
4. No entanto ao fazê-lo, o Tribunal a quo acabou por denegar a Justiça do caso, porquanto não entendeu que esse mesmo conceito de licenciamento não traduz – com propriedade – a realidade que lhe é subjacente: o pedido de viabilidade de um projecto de obra;
5. Noutro conspecto – e sem conceder na tese do pedido de informação prévia – sempre teremos que reafirmar que à data do pedido de licenciamento inexistiam quaisquer plano de urbanização, de pormenor ou medidas preventivas devidamente aprovadas e publicadas que impedissem a construção projectada;
6. De igual modo, o Tribunal a quo ao referir que a pretensão do Autor estaria sujeita a prévia promoção de operação de loteamento para validar o indeferimento, está a transformar um ponto meramente condicionante numa razão base;
7. A douta sentença a quo violou os artigos 16.º/1, 17.º/1, 24.º/1 alínea a) a contrario e 111.º alínea c) ambos do DL n.º 555/99,de 16/12 com as alterações introduzidas pelo DL n.º 177/01,de 04/06;
8. Mais, violou o artigo do 133.º/2 alínea h) do Código do Procedimento Administrativo. (…).”
O ente público R., ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 94 e segs.) nas quais pugna pela manutenção do julgado não formulando, contudo, quaisquer conclusões.
O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 136 e 137), parecer esse que objecto de contraditório mereceu apenas resposta por parte do aqui recorrido concordando com o mesmo (cfr. fls. 140).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” - in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].
As questões suscitadas reconduzem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar totalmente improcedente a presente acção administrativa incorreu em erro de julgamento infringindo o dispostos nos arts. 16.º, n.º 1, 17.º, n.º 1, 24.º, n.º 1 al. a), 111.º, al. c) todos do RJUE (DL n.º 555/99, de 16/12 com as alterações introduzidas pelo DL n.º 177/01, de 04/06) e 133.º, n.º 2, al. h) do CPA [cfr. alegações e conclusões de recurso supra reproduzidas].
3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Com interesse para a decisão da causa, vista factualidade fixada na decisão recorrida não objecto de impugnação [carecida de correcções decorrentes do seu confronto com os elementos documentais juntos aos autos] e a documentação junta, têm-se como provados os seguintes factos:
I) O Autor, através do requerimento registado sob o n.º 14318/02, 25/07, apresentou na Câmara Municipal do Porto um pedido de licenciamento “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua …, de acordo com o Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro “… solicitando a licença de construção para um prazo de 720 dias …” - cfr. doc. n.º 1 do PA;
II) O pedido atrás referenciado foi apreciado pelos serviços da CMP e objecto de indeferimento por despacho proferido em 28/10/2003 pelo Sr. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade, com fundamento na informação técnica elaborada pelo Sr. Arquitecto Aníbal Caldas - cfr. fls. 08/10;
III) Por oficio n.º 4547/03/DMEU, de 20/08/2003, o Autor foi notificado, nos termos do art. 100.º do CPA, de que era intenção da CMP indeferir o projecto aludido em I) “… pelos factos e fundamentos constantes da informação técnica e do despacho do Sr. Director Municipal de Planeamento e Gestão Urbanística …” - cfr. o doc. n.º 2 junto com a p. i.;
IV) Factos não provados: os demais alegados na p.i., mormente que o aqui A. tenha apresentado na … CMP “… um pedido de viabilidade de construção (informação prévia) …”.
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3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das várias questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelo recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”. Estribou-se a decisão judicial recorrida na seguinte argumentação:
“… o objecto do acto de indeferimento do Sr. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da CMP, com fundamento na informação técnica elaborada pelo Sr. Arquitecto Aníbal Caldas, foi o projecto de arquitectura apresentado sob o n.º 14318/02.
Deste modo, não houve qualquer deferimento tácito da pretensão apresentada pelo Autor e registada nos serviços da CMP sob o n.º 14318/02.
…, tal só poderia ter-se verificado se se estivesse perante um pedido de informação prévia, o que não aconteceu.
Ora, na ausência de prova do suporte fáctico aventado na p.i. e dado que o despacho “sub judice” se limitou a apreciar (indeferindo-a) a pretensão então apresentada e não aquela que aqui se faz crer, é evidente que o pedido dos autos está condenado ao insucesso.
Repete-se que o A. labora em erro quando alude a requerimento/pedido de viabilidade de construção (informação prévia); como tal, toda a restante argumentação aqui trazida está prejudicada.
Dito de outro modo, o despacho de 28/10/2003 apreciou o “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua … e, de acordo com a fundamentação invocada, indeferiu-o, razão pela qual não faz sentido o apelo ao deferimento tácito.
Da fundamentação do acto resulta, por um lado, que o prédio projectado não se integra nas características morfológicas e de volumetria da Rua … e, por outro lado, que a pretensão do Autor estaria sujeita a prévia promoção de operação de loteamento.
Assim sendo, na falta de prova de que o acto posto em crise enferme dos vícios que lhe são atribuídos, ele manter-se-á …”.
O recorrente insurge-se contra esta decisão invocando, no essencial, duas ordens de razões:
I) Que formulou não um pedido de licenciamento mas antes um pedido de viabilidade de construção pelo que ocorreu deferimento tácito do pedido;
II) Que à data do pedido de licenciamento inexistiam quaisquer planos de urbanização, de pormenor ou medidas preventivas devidamente aprovadas e publicadas que impedissem a construção projectada.
Houve, segundo argumenta, errada interpretação e aplicação dos arts. 16.º, n.º 1, 17.º, n.º 1, 24.º, n.º 1 al. a), 111.º, al. c) todos do RJUE e 133.º, n.º 2, al. h) do CPA.
Façamos o prévio cotejo dos normativos a considerar para a apreciação das questões em presença.
Assim, decorre do art. 14.º do RJUE, sob a epígrafe de “Pedido de informação prévia”, que:
“1 - Qualquer interessado pode pedir à câmara municipal, a título prévio, informação sobre a viabilidade de realizar determinada operação urbanística e respectivos condicionamentos legais ou regulamentares, nomeadamente relativos a infra-estruturas, servidões administrativas e restrições de utilidade pública, índices urbanísticos, cérceas, afastamentos e demais condicionantes aplicáveis à pretensão.
2 - Quando o pedido respeite a operação de loteamento, em área não abrangida por plano de pormenor, ou a obra de construção, ampliação ou alteração em área não abrangida por plano de pormenor ou operação de loteamento, o interessado pode requerer que a informação prévia contemple especificamente os seguintes aspectos, em função dos elementos por si apresentados:
a) A volumetria da edificação e a implantação da mesma e dos muros de vedação;
b) Condicionantes para um adequado relacionamento formal e funcional com a envolvente;
c) Programa de utilização das edificações, incluindo a área bruta de construção a afectar aos diversos usos e o número de fogos e outras unidades de utilização;
d) Infra-estruturas locais e ligação às infra-estruturas gerais;
e) Estimativa de encargos urbanísticos devidos.
3 - (…).
4 - (…)”.
Prevê-se no n.º 1 do art. 16.º do mesmo diploma, com a epígrafe de “Deliberação”, que:
“A câmara municipal delibera sobre o pedido de informação prévia no prazo de 20 dias ou, no caso previsto no n.º 2 do artigo 14.º, no prazo de 30 dias contados a partir:
a) Da data da recepção do pedido ou dos elementos solicitados nos termos do n.º 4 do artigo 11.º; ou
b) Da data da recepção do último dos pareceres, autorizações ou aprovações emitidos pelas entidades exteriores ao município, quando tenha havido lugar a consultas; ou ainda
c) Do termo do prazo para a recepção dos pareceres, autorizações ou aprovações, sempre que alguma das entidades consultadas não se pronuncie até essa data.”
Resulta, ainda, do n.º 1 do art. 17.º do RJUE que “O conteúdo da informação prévia aprovada vincula as entidades competentes na decisão sobre um eventual pedido de licenciamento ou autorização da operação urbanística a que respeita, desde que tal pedido seja apresentado no prazo de um ano a contar da data da notificação da mesma ao requerente.”
Por outro lado, na subsecção seguinte relativa à “Licença” prevê-se no art. 18.º que:
“1 - Obedece ao procedimento regulado na presente subsecção a apreciação dos pedidos relativos às operações urbanísticas previstas no n.º 2 do artigo 4.º.
2 - No âmbito do procedimento de licenciamento há lugar a consulta às entidades que, nos termos da lei, devam emitir parecer, autorização ou aprovação sobre o pedido, excepto nos casos previstos no n.º 2 do artigo 17.º.”
E na al. a) do n.º 1 do art. 24.º, sob a epígrafe de “Indeferimento do pedido de licenciamento“, estipula-se que:
“O pedido de licenciamento é indeferido quando:
a) Violar plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais e regulamentares aplicáveis; (…).”
Decorre da al. c) do art. 111.º do mesmo diploma que:
“Decorridos os prazos fixados para a prática de qualquer acto especialmente regulado no presente diploma sem que o mesmo se mostre praticado, observa-se o seguinte:
(…) c) Tratando-se de qualquer outro acto, considera-se tacitamente deferida a pretensão, com as consequências gerais.”
Por fim, estipula-se no art. 133.º do CPA, sob a epígrafe “actos nulos”, que:
“1 - São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.
2 - São, designadamente, actos nulos:
a) Os actos viciados de usurpação de poderes;
b) Os actos estranhos às atribuições dos ministérios ou das pessoas colectivas referidas no artigo 2.º em que o seu autor se integre;
c) Os actos cujo objecto seja impossível, ininteligível ou constitua um crime;
d) Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental;
e) Os actos praticados sob coacção;
f) Os actos que careçam em absoluto de forma legal;
g) As deliberações de órgãos colegiais que forem tomadas tumultuosamente ou com inobservância do quórum ou da maioria legalmente exigidos;
h) Os actos que ofendam os casos julgados;
i) Os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que não haja contra-interessados com interesse legítimo na manutenção do acto consequente.”
Sendo este o quadro legal no âmbito do qual nos movemos e que importa considerar apreciemos, então, de per si cada um dos fundamentos de recurso.
Ora temos que, desde logo, não se vislumbra o mínimo de consistência e sustentabilidade quanto ao primeiro fundamento.
Na verdade, não se descortina pela simples análise dos factos provados, aliás, não postos minimamente em causa no âmbito do presente recurso, e do procedimento administrativo apenso, onde e em que momento o aqui recorrente formulou junto do R. algum pedido de informação prévia sobre viabilidade de construção.
O requerimento pelo mesmo deduzido e subscrito pelo seu teor e termos é claro e inequívoco no sentido de que se tratava de um pedido de “licenciamento” e não dum pedido de “informação prévia”. Do mesmo consta que “A… …, vem apresentar a V. Ex.ª o “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua …, …, solicitando a licença de construção para um prazo de 720 dias. (…)” (sublinhados nossos).
Ora dúvidas não se nos colocam que o mesmo formulou junto do R. foi não um procedimento de “informação prévia” disciplinado pelos arts. 14.º e segs. do RJUE mas sim um pedido de “licenciamento” regulado pelos arts. 18.º e segs. do mesmo diploma.
Num procedimento de “pedido de informação prévia” o requerente tem em vista uma concreta pretensão urbanística relativamente à qual pretende que a Administração dê resposta no sentido de saber se a mesma, por respeitar as normas urbanísticas em vigor, está em condições de ser deferida.
Tal como referem Dr.ªs Maria José Castanheira Neves, Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes “… A informação prévia fornecida pela câmara municipal não é uma mera actuação de natureza declarativa mas um verdadeiro acto administrativo que se pronuncia (de forma prévia ou antecipada) sobre uma determinada operação urbanística. Trata-se de um acto prévio de natureza verificativa e sem carácter permissivo, na medida em que não é com base nele que o particular pode promover e executar a operação urbanística apreciada. Para tal o particular terá de dar início a outro procedimento administrativo tendente ao licenciamento da operação urbanística, este sim, o acto que se pronuncia, de forma final e definitiva, sobre a operação urbanística, tendo, por isso, natureza permissiva. (…), estamos perante um acto prévio a um acto de licenciamento ou de autorização pelo que só tem razão de ser em função deles …” (in: “Regime Jurídico da Urbanização e Edificação - Comentado”, págs. 157).
Na situação vertente, pelos termos em que se mostra formulada a pretensão administrativa, dúvidas não existem de que não se trata de qualquer “pedido de informação prévia” e, como tal, que quanto ao mesmo se haja formado deferimento tácito [art. 111.º, al. c) do RJUE], pelo que não ocorre infracção ou errada aplicação do regime decorrente dos arts. 16.º, n.º 1, 17.º, n.º 1, e 111.º, al. c) todos do RJUE.
De igual modo, não se descortina ter havido qualquer violação do regime decorrente do art. 133.º, n.º 2, al. h) do CPA por existência de um alegado “caso resolvido administrativo” visto ser, desde logo, duvidosa a inclusão do “caso resolvido administrativo” no âmbito da previsão da aludida alínea (cfr., por todos, Dr. Esteves de Oliveira e outros in: “Código de Procedimento Administrativo”, 2.ª edição, actualizada, revista e aumentada, pág. 650), e, por outro, a entender-se que a situação do “caso resolvido administrativo” em tese se subsume naquele normativo temos que no caso vertente inexiste acto que ofenda qualquer caso julgado/resolvido administrativo, não se vislumbrando inclusive da alegação vertida nos autos pelo A., aqui recorrente, pelos motivos atrás expostos sustentabilidade nesta pretensa ilegalidade já que a mesma não se estriba em qualquer fundamento fáctico-jurídico válido.
Por fim, sustenta o recorrente que “… a entidade recorrida não prova – sobre ela recaía o ónus de efectivar a prova – que o prédio projectado não se integra nas características morfológicas e de volumetria da Rua … e que a operação urbanística “sub judice” estaria sujeita a prévia promoção de operação de loteamento …”.
Refira-se, desde já, que também este fundamento não procede.
Explicitemos o nosso entendimento.
O objecto do acto de indeferimento proferido pelo Sr. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da CMP, com fundamento na informação técnica elaborada pelo Sr. Arquitecto Aníbal Caldas, foi o projecto de arquitectura apresentado pelo A. sob o n.º 14318/02 com o aditamento n.º 7285/03.
Tal indeferimento sustenta-se no facto de que:
“2 - De acordo com a alínea i) do artigo 2.º do DL 555/99 com actual redacção, a pretensão do requerente está sujeita a uma operação de loteamento.
3 - Entende-se que a proposta não se integra adequadamente nas características tipo morfológicas e volumétricas da Rua …, que – com excepção do edifício multifamiliar existente constituído por cave + R/C + 3 + 1 recuado adjacente aos edifícios do requerente – apenas possui construções de R/C + 1 ou R/C + recuado de ambos os lados da rua, características do séc. XIX e que têm sido objecto de intervenções recentes de recuperação, contrariando o art. 125.º do RGEU.
4 - Face ao exposto proponho o indeferimento da pretensão com base na alínea a) do n.º 1 e n.º 4 do art. 24.º do DL 555/99 … ”.
Ora temos que, desde logo, o A., aqui recorrente, logo em sede de petição inicial não invoca, nem ataca todos os fundamentos de ilegalidade vertidos no acto administrativo impugnado, mormente, a infracção aos arts. 02.º, al. i) e 24.º, n.º 4 ambos do RJUE, e, por outro lado, a alegação vertida naquele articulado também se mostra insuficiente e inidónea quanto ao pretenso erro sobre os pressupostos de facto de molde a se lograr obter provimento na pretensão impugnatória, sendo certo ainda que todas as ilegalidades assacadas se reportam a um pedido de “informação prévia”, de viabilidade construtiva, que como vimos inexiste na realidade.
Para além disso o mesmo recorrente não invocou, com suficiência, em que medida a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, em que circunstância ocorre violação do art. 24.º, n.º 1, al. a) do RJUE.
É certo que no mesmo se refere o “art. 125.º” do RGEU quando o que estava em crise era o art. 121.º do RGEU, situação que se deveu alegadamente a lapso de escrita tal como invocado na contestação pelo R. e que não mereceu contraditório por parte do A. [cfr. alegações produzidas ao abrigo do art. 91.º do CPTA], sendo que este, quando notificado no âmbito do procedimento, também não havia contraditado ou argumentado algo no sentido de não haver compreendido correctamente o projecto de indeferimento, mormente, os normativos em crise.
O art. 121.º dispõe que “As construções em zonas urbanas ou rurais, seja qual for a sua natureza e o fim a que se destinem, deverão ser delineadas, executadas e mantidas de forma que contribuam para dignificação e valorização estética do conjunto em que venham a integrar-se. Não poderão erigir-se quaisquer construções susceptíveis de comprometerem, pela localização, aparência ou proporções, o aspecto das povoações ou dos conjuntos arquitectónicos, edifícios e locais de reconhecido interesse histórico ou artístico ou de prejudicar a beleza as paisagens”.
Já o art. 125.º do mesmo diploma diz respeito regras sobre instalação de publicidade prevendo que “… As câmaras municipais poderão proibir a instalação de elementos ou objectos de mera publicidade e impor a supressão dos já existentes quando prejudiquem o bom aspecto dos arruamentos e praças ou das construções onde se apliquem”.
Temos, pois, que os fundamentos do indeferimento do pedido de licenciamento formulado pelo A. assentam não apenas na violação do art. 121.º do RGEU mas também no facto da pretensão daquele estar sujeita a prévia promoção de operação de loteamento de acordo com o disposto no art. 02.º, al. i) do RJUE, contrariando, assim, o art. 24.º, n.ºs 1 e 4 do RJUE.
Ora a violação do art. 02.º, al. i) do RJUE, como bem sustenta o R., foi fundamento de indeferimento e não constituiu uma mera condicionante visto que as regras a que obedecem um e outro procedimentos são completamente distintos, tanto a nível substantivo como processual.
Reconduz o recorrente, todavia, a questão, ao que se infere do alegado em sede de alegações, a um pretenso erro sobre os pressupostos de facto e regras de ónus probatório.
São abundantes as afirmações e referências em termos jurisprudenciais no âmbito do anterior contencioso administrativo de que o erro sobre os pressupostos deve ser alegado e provado por quem invoca a ilegalidade, posicionamento este que, essencialmente, mergulhava as suas raízes no princípio da presunção de legalidade dos actos administrativos o qual abrangeria não só o direito sobre que estes incidem como os pressupostos factuais em que assentam.
É hoje inequívoco, todavia, tal como já o era mais recentemente ainda no âmbito do anterior contencioso, que esta presunção de legalidade não pode ser tomada em toda a linha, indistintamente e com plena independência da base onde se sustentam os vícios anulatórios invocados.
Como defende o Dr. Rui Machete “… a presunção de validade é neste caso, um instituto inútil e até pernicioso por poder induzir a pensar que sempre que haja dúvidas, em matéria de pressupostos de facto ou até de direito o tribunal deve decidir contra o autor ou o recorrente particular …” (cfr. “Algumas notas sobre a chamada presunção da legalidade dos actos administrativos” in: Separata aos Estudos em Homenagem do Professor Doutor Pedro Soares Martins, págs. 725/726).
Com efeito, se o princípio tem funcionado na chamada Administração prestadora, consensual, deixou de poder ser aplicado à Administração agressiva, impositiva e ablativa.
Tal como doutrinava no âmbito do anterior regime contencioso o Prof. M. Aroso de Almeida [in: “Cadernos de Justiça Administrativa” (CJA) n.º 20, págs. 47 e segs.] “… As regras de distribuição das consequências da falta de prova não devem ser (…) estabelecidas em função da posição formal que as partes ocupam no quadro da relação processual, por referência ao direito do recorrente à anulação do acto impugnado, mas atendendo às posições que correspondem às partes na relação material que se encontra subjacente ao recurso …”.
De facto, há que distinguir consoante o acto impugnado é um acto de conteúdo positivo, que exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva ou, pelo contrário, é um acto de conteúdo negativo, que se limita a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular.
No caso vertente estamos perante um acto de conteúdo negativo em que a Administração indeferiu o pedido de licenciamento da edificação com fundamento no facto do mesmo não respeitar várias normas urbanísticas então vigentes.
Nas situações de impugnação de actos de conteúdo negativo importa transpor a distinção entre impugnações e excepções para o próprio plano do procedimento que conduziu à emissão do acto impugnado, utilizando-a para qualificar os fundamentos nos quais se alicerçou para indeferir a pretensão do administrado.
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “… As impugnações consistirão, então, na alegação, por parte da Administração, de que não se encontravam preenchidos os pressupostos (factos constitutivos) da pretensão do particular; e as excepções consistirão na invocação, por parte da Administração, de factos impeditivos, modificativos ou extintivos dessa pretensão.
(…) se a Administração respondeu ao requerente por impugnação, alegando que não se preenchiam os pressupostos da pretensão do interessado e é isso que ele vem contestar com o recurso, sobre o recorrente deve recair o risco da falta de prova do preenchimento dos pressupostos (…). Se, pelo contrário, a Administração respondeu ao requerente por excepção, invocando a existência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da sua pretensão e é isso que, no recurso, o interessado questiona, é justo que sobre a Administração se fala recair o risco da falta da respectiva demonstração …” (in: loc. cit., págs. 47 e segs.).
Ora na situação vertente em face do posicionamento havido pelo R. no âmbito do procedimento e motivação do indeferimento é ao A., enquanto titular da pretensão substantiva e que pretende ver satisfeita com a emissão de um acto administrativo favorável, que caberia a prova daquele erro sobre os pressupostos ao invés do que o mesmo sustenta.
Na verdade, o R. indeferiu a pretensão do interessado aqui A. sustentando-se não numa defesa por excepção mas antes numa defesa por impugnação visto de traduzir numa negação motivada da pretensão edificadora deduzida pelo A., em que termos é que a mesma não poderia obter o deferimento, sem que nesses fundamentos constem quaisquer factos novos que se possam qualificar como impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão, traduzindo-se num ataque de flanco, de forma transversal, contra aquela pretensão.
Improcede, pois, o recurso jurisdicional “sub judice”, o que importa a manutenção da decisão recorrida com a fundamentação antecedente com as legais consequências.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando, assim, com a fundamentação antecedente a decisão judicial recorrida.
Custas nesta instância a cargo do A., aqui recorrente, fixando-se a taxa de justiça nesta instância em 08 (oito) Uc’s e, suprindo-se a omissão existente na condenação em custas em primeira instância, fixa-se aquela mesma taxa de justiça em 04 (quatro) Uc’s [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-D, n.º 3, 73.º-E, n.º 1, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..
Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).
Porto, 05 de Julho de 2007
Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho
Ass.) José Augusto Araújo Veloso
Ass.) Jorge Miguel Barroso Aragão Seia
Secção: 1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão: 07/05/2007
Tribunal: TAF do Porto
Relator: Drº Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Descritores: PEDIDO INFORMAÇÃO PRÉVIA
VIABILIDADE CONSTRUÇÃO
DEFERIMENTO TÁCITO
ERRO SOBRE PRESSUPOSTOS
Sumário: I. Num procedimento de “pedido de informação prévia” o requerente tem em vista uma concreta pretensão urbanística relativamente à qual pretende que a Administração dê resposta no sentido de saber se a mesma, por respeitar as normas urbanísticas em vigor, está em condições de ser deferida.
II. Não integra tal pretensão o requerimento do seguinte teor “… vem apresentar a … o “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua …, …, solicitando a licença de construção para um prazo de 720 dias …”.
III. Em sede de análise do erro sobre os pressupostos e respectivo ónus probatório há que distinguir consoante o acto impugnado é um acto de conteúdo positivo, que exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva ou, pelo contrário, é um acto de conteúdo negativo, que se limita a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular.
IV. Se a Administração respondeu ao requerente por impugnação, alegando que não se preenchiam os pressupostos da pretensão do interessado e é isso que ele vem contestar com a acção sobre o A. deve recair o risco da falta de prova do preenchimento dos pressupostos. Se, ao invés, a Administração respondeu ao requerente por excepção, invocando a existência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da sua pretensão e é isso que, na acção, o interessado questiona, sobre a Administração impende o ónus probatório, recaindo sobre si o risco da falta da respectiva demonstração.
V. Estando perante um acto de conteúdo negativo em que a Administração, sustentando-se não numa defesa por excepção mas antes numa defesa por impugnação visto se traduzir numa negação motivada da pretensão edificadora deduzida pelo A. sem que nesses fundamentos constem quaisquer factos novos que se possam qualificar como impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão é ao A., enquanto titular da pretensão substantiva e que pretende ver satisfeita com a emissão de um acto administrativo favorável, que caberia a prova daquele erro sobre os pressupostos. *
* Sumário elaborado pelo Relator
Data de Entrada: 10/17/2006
Recorrente: A...
Recorrido 1: Município do Porto
Votação: Unanimidade
Meio Processual: Acção Administrativa Especial para Condenação à Prática Acto Devido (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Aditamento:
Parecer Ministério Publico: Negar provimento ao recurso
1
Decisão Texto Integral: Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
A…, devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 19/09/2005, que julgou totalmente improcedente a acção administrativa especial deduzida pelo mesmo contra o “MUNICÍPIO DO PORTO”.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 85 e segs. e correcção de fls. 125/127 após despacho do relator de fls.120 - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões:
“(…)
1. O objecto do presente recurso jurisdicional concretiza-se no segmento decisório do Tribunal a quo que considerou não ter existido deferimento tácito da pretensão apresentada pelo autor, o aqui recorrente;
2. No entanto, entende o recorrente que o Digníssimo Tribunal a quo incorreu num erro de julgamento ao não aderir à alegação de que em causa está um pedido de viabilidade construtiva – informação prévia;
3. Tal erro assenta no pressuposto de que o pedido de licenciamento da obra tem uma autonomia própria em relação ao pretendido procedimento de licenciamento, na sua fase de apreciação de viabilidade construtiva acompanhado de um anteprojecto de arquitectura;
4. No entanto ao fazê-lo, o Tribunal a quo acabou por denegar a Justiça do caso, porquanto não entendeu que esse mesmo conceito de licenciamento não traduz – com propriedade – a realidade que lhe é subjacente: o pedido de viabilidade de um projecto de obra;
5. Noutro conspecto – e sem conceder na tese do pedido de informação prévia – sempre teremos que reafirmar que à data do pedido de licenciamento inexistiam quaisquer plano de urbanização, de pormenor ou medidas preventivas devidamente aprovadas e publicadas que impedissem a construção projectada;
6. De igual modo, o Tribunal a quo ao referir que a pretensão do Autor estaria sujeita a prévia promoção de operação de loteamento para validar o indeferimento, está a transformar um ponto meramente condicionante numa razão base;
7. A douta sentença a quo violou os artigos 16.º/1, 17.º/1, 24.º/1 alínea a) a contrario e 111.º alínea c) ambos do DL n.º 555/99,de 16/12 com as alterações introduzidas pelo DL n.º 177/01,de 04/06;
8. Mais, violou o artigo do 133.º/2 alínea h) do Código do Procedimento Administrativo. (…).”
O ente público R., ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 94 e segs.) nas quais pugna pela manutenção do julgado não formulando, contudo, quaisquer conclusões.
O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 136 e 137), parecer esse que objecto de contraditório mereceu apenas resposta por parte do aqui recorrido concordando com o mesmo (cfr. fls. 140).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” - in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].
As questões suscitadas reconduzem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar totalmente improcedente a presente acção administrativa incorreu em erro de julgamento infringindo o dispostos nos arts. 16.º, n.º 1, 17.º, n.º 1, 24.º, n.º 1 al. a), 111.º, al. c) todos do RJUE (DL n.º 555/99, de 16/12 com as alterações introduzidas pelo DL n.º 177/01, de 04/06) e 133.º, n.º 2, al. h) do CPA [cfr. alegações e conclusões de recurso supra reproduzidas].
3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Com interesse para a decisão da causa, vista factualidade fixada na decisão recorrida não objecto de impugnação [carecida de correcções decorrentes do seu confronto com os elementos documentais juntos aos autos] e a documentação junta, têm-se como provados os seguintes factos:
I) O Autor, através do requerimento registado sob o n.º 14318/02, 25/07, apresentou na Câmara Municipal do Porto um pedido de licenciamento “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua …, de acordo com o Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro “… solicitando a licença de construção para um prazo de 720 dias …” - cfr. doc. n.º 1 do PA;
II) O pedido atrás referenciado foi apreciado pelos serviços da CMP e objecto de indeferimento por despacho proferido em 28/10/2003 pelo Sr. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade, com fundamento na informação técnica elaborada pelo Sr. Arquitecto Aníbal Caldas - cfr. fls. 08/10;
III) Por oficio n.º 4547/03/DMEU, de 20/08/2003, o Autor foi notificado, nos termos do art. 100.º do CPA, de que era intenção da CMP indeferir o projecto aludido em I) “… pelos factos e fundamentos constantes da informação técnica e do despacho do Sr. Director Municipal de Planeamento e Gestão Urbanística …” - cfr. o doc. n.º 2 junto com a p. i.;
IV) Factos não provados: os demais alegados na p.i., mormente que o aqui A. tenha apresentado na … CMP “… um pedido de viabilidade de construção (informação prévia) …”.
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3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das várias questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelo recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”. Estribou-se a decisão judicial recorrida na seguinte argumentação:
“… o objecto do acto de indeferimento do Sr. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da CMP, com fundamento na informação técnica elaborada pelo Sr. Arquitecto Aníbal Caldas, foi o projecto de arquitectura apresentado sob o n.º 14318/02.
Deste modo, não houve qualquer deferimento tácito da pretensão apresentada pelo Autor e registada nos serviços da CMP sob o n.º 14318/02.
…, tal só poderia ter-se verificado se se estivesse perante um pedido de informação prévia, o que não aconteceu.
Ora, na ausência de prova do suporte fáctico aventado na p.i. e dado que o despacho “sub judice” se limitou a apreciar (indeferindo-a) a pretensão então apresentada e não aquela que aqui se faz crer, é evidente que o pedido dos autos está condenado ao insucesso.
Repete-se que o A. labora em erro quando alude a requerimento/pedido de viabilidade de construção (informação prévia); como tal, toda a restante argumentação aqui trazida está prejudicada.
Dito de outro modo, o despacho de 28/10/2003 apreciou o “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua … e, de acordo com a fundamentação invocada, indeferiu-o, razão pela qual não faz sentido o apelo ao deferimento tácito.
Da fundamentação do acto resulta, por um lado, que o prédio projectado não se integra nas características morfológicas e de volumetria da Rua … e, por outro lado, que a pretensão do Autor estaria sujeita a prévia promoção de operação de loteamento.
Assim sendo, na falta de prova de que o acto posto em crise enferme dos vícios que lhe são atribuídos, ele manter-se-á …”.
O recorrente insurge-se contra esta decisão invocando, no essencial, duas ordens de razões:
I) Que formulou não um pedido de licenciamento mas antes um pedido de viabilidade de construção pelo que ocorreu deferimento tácito do pedido;
II) Que à data do pedido de licenciamento inexistiam quaisquer planos de urbanização, de pormenor ou medidas preventivas devidamente aprovadas e publicadas que impedissem a construção projectada.
Houve, segundo argumenta, errada interpretação e aplicação dos arts. 16.º, n.º 1, 17.º, n.º 1, 24.º, n.º 1 al. a), 111.º, al. c) todos do RJUE e 133.º, n.º 2, al. h) do CPA.
Façamos o prévio cotejo dos normativos a considerar para a apreciação das questões em presença.
Assim, decorre do art. 14.º do RJUE, sob a epígrafe de “Pedido de informação prévia”, que:
“1 - Qualquer interessado pode pedir à câmara municipal, a título prévio, informação sobre a viabilidade de realizar determinada operação urbanística e respectivos condicionamentos legais ou regulamentares, nomeadamente relativos a infra-estruturas, servidões administrativas e restrições de utilidade pública, índices urbanísticos, cérceas, afastamentos e demais condicionantes aplicáveis à pretensão.
2 - Quando o pedido respeite a operação de loteamento, em área não abrangida por plano de pormenor, ou a obra de construção, ampliação ou alteração em área não abrangida por plano de pormenor ou operação de loteamento, o interessado pode requerer que a informação prévia contemple especificamente os seguintes aspectos, em função dos elementos por si apresentados:
a) A volumetria da edificação e a implantação da mesma e dos muros de vedação;
b) Condicionantes para um adequado relacionamento formal e funcional com a envolvente;
c) Programa de utilização das edificações, incluindo a área bruta de construção a afectar aos diversos usos e o número de fogos e outras unidades de utilização;
d) Infra-estruturas locais e ligação às infra-estruturas gerais;
e) Estimativa de encargos urbanísticos devidos.
3 - (…).
4 - (…)”.
Prevê-se no n.º 1 do art. 16.º do mesmo diploma, com a epígrafe de “Deliberação”, que:
“A câmara municipal delibera sobre o pedido de informação prévia no prazo de 20 dias ou, no caso previsto no n.º 2 do artigo 14.º, no prazo de 30 dias contados a partir:
a) Da data da recepção do pedido ou dos elementos solicitados nos termos do n.º 4 do artigo 11.º; ou
b) Da data da recepção do último dos pareceres, autorizações ou aprovações emitidos pelas entidades exteriores ao município, quando tenha havido lugar a consultas; ou ainda
c) Do termo do prazo para a recepção dos pareceres, autorizações ou aprovações, sempre que alguma das entidades consultadas não se pronuncie até essa data.”
Resulta, ainda, do n.º 1 do art. 17.º do RJUE que “O conteúdo da informação prévia aprovada vincula as entidades competentes na decisão sobre um eventual pedido de licenciamento ou autorização da operação urbanística a que respeita, desde que tal pedido seja apresentado no prazo de um ano a contar da data da notificação da mesma ao requerente.”
Por outro lado, na subsecção seguinte relativa à “Licença” prevê-se no art. 18.º que:
“1 - Obedece ao procedimento regulado na presente subsecção a apreciação dos pedidos relativos às operações urbanísticas previstas no n.º 2 do artigo 4.º.
2 - No âmbito do procedimento de licenciamento há lugar a consulta às entidades que, nos termos da lei, devam emitir parecer, autorização ou aprovação sobre o pedido, excepto nos casos previstos no n.º 2 do artigo 17.º.”
E na al. a) do n.º 1 do art. 24.º, sob a epígrafe de “Indeferimento do pedido de licenciamento“, estipula-se que:
“O pedido de licenciamento é indeferido quando:
a) Violar plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais e regulamentares aplicáveis; (…).”
Decorre da al. c) do art. 111.º do mesmo diploma que:
“Decorridos os prazos fixados para a prática de qualquer acto especialmente regulado no presente diploma sem que o mesmo se mostre praticado, observa-se o seguinte:
(…) c) Tratando-se de qualquer outro acto, considera-se tacitamente deferida a pretensão, com as consequências gerais.”
Por fim, estipula-se no art. 133.º do CPA, sob a epígrafe “actos nulos”, que:
“1 - São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.
2 - São, designadamente, actos nulos:
a) Os actos viciados de usurpação de poderes;
b) Os actos estranhos às atribuições dos ministérios ou das pessoas colectivas referidas no artigo 2.º em que o seu autor se integre;
c) Os actos cujo objecto seja impossível, ininteligível ou constitua um crime;
d) Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental;
e) Os actos praticados sob coacção;
f) Os actos que careçam em absoluto de forma legal;
g) As deliberações de órgãos colegiais que forem tomadas tumultuosamente ou com inobservância do quórum ou da maioria legalmente exigidos;
h) Os actos que ofendam os casos julgados;
i) Os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que não haja contra-interessados com interesse legítimo na manutenção do acto consequente.”
Sendo este o quadro legal no âmbito do qual nos movemos e que importa considerar apreciemos, então, de per si cada um dos fundamentos de recurso.
Ora temos que, desde logo, não se vislumbra o mínimo de consistência e sustentabilidade quanto ao primeiro fundamento.
Na verdade, não se descortina pela simples análise dos factos provados, aliás, não postos minimamente em causa no âmbito do presente recurso, e do procedimento administrativo apenso, onde e em que momento o aqui recorrente formulou junto do R. algum pedido de informação prévia sobre viabilidade de construção.
O requerimento pelo mesmo deduzido e subscrito pelo seu teor e termos é claro e inequívoco no sentido de que se tratava de um pedido de “licenciamento” e não dum pedido de “informação prévia”. Do mesmo consta que “A… …, vem apresentar a V. Ex.ª o “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua …, …, solicitando a licença de construção para um prazo de 720 dias. (…)” (sublinhados nossos).
Ora dúvidas não se nos colocam que o mesmo formulou junto do R. foi não um procedimento de “informação prévia” disciplinado pelos arts. 14.º e segs. do RJUE mas sim um pedido de “licenciamento” regulado pelos arts. 18.º e segs. do mesmo diploma.
Num procedimento de “pedido de informação prévia” o requerente tem em vista uma concreta pretensão urbanística relativamente à qual pretende que a Administração dê resposta no sentido de saber se a mesma, por respeitar as normas urbanísticas em vigor, está em condições de ser deferida.
Tal como referem Dr.ªs Maria José Castanheira Neves, Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes “… A informação prévia fornecida pela câmara municipal não é uma mera actuação de natureza declarativa mas um verdadeiro acto administrativo que se pronuncia (de forma prévia ou antecipada) sobre uma determinada operação urbanística. Trata-se de um acto prévio de natureza verificativa e sem carácter permissivo, na medida em que não é com base nele que o particular pode promover e executar a operação urbanística apreciada. Para tal o particular terá de dar início a outro procedimento administrativo tendente ao licenciamento da operação urbanística, este sim, o acto que se pronuncia, de forma final e definitiva, sobre a operação urbanística, tendo, por isso, natureza permissiva. (…), estamos perante um acto prévio a um acto de licenciamento ou de autorização pelo que só tem razão de ser em função deles …” (in: “Regime Jurídico da Urbanização e Edificação - Comentado”, págs. 157).
Na situação vertente, pelos termos em que se mostra formulada a pretensão administrativa, dúvidas não existem de que não se trata de qualquer “pedido de informação prévia” e, como tal, que quanto ao mesmo se haja formado deferimento tácito [art. 111.º, al. c) do RJUE], pelo que não ocorre infracção ou errada aplicação do regime decorrente dos arts. 16.º, n.º 1, 17.º, n.º 1, e 111.º, al. c) todos do RJUE.
De igual modo, não se descortina ter havido qualquer violação do regime decorrente do art. 133.º, n.º 2, al. h) do CPA por existência de um alegado “caso resolvido administrativo” visto ser, desde logo, duvidosa a inclusão do “caso resolvido administrativo” no âmbito da previsão da aludida alínea (cfr., por todos, Dr. Esteves de Oliveira e outros in: “Código de Procedimento Administrativo”, 2.ª edição, actualizada, revista e aumentada, pág. 650), e, por outro, a entender-se que a situação do “caso resolvido administrativo” em tese se subsume naquele normativo temos que no caso vertente inexiste acto que ofenda qualquer caso julgado/resolvido administrativo, não se vislumbrando inclusive da alegação vertida nos autos pelo A., aqui recorrente, pelos motivos atrás expostos sustentabilidade nesta pretensa ilegalidade já que a mesma não se estriba em qualquer fundamento fáctico-jurídico válido.
Por fim, sustenta o recorrente que “… a entidade recorrida não prova – sobre ela recaía o ónus de efectivar a prova – que o prédio projectado não se integra nas características morfológicas e de volumetria da Rua … e que a operação urbanística “sub judice” estaria sujeita a prévia promoção de operação de loteamento …”.
Refira-se, desde já, que também este fundamento não procede.
Explicitemos o nosso entendimento.
O objecto do acto de indeferimento proferido pelo Sr. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da CMP, com fundamento na informação técnica elaborada pelo Sr. Arquitecto Aníbal Caldas, foi o projecto de arquitectura apresentado pelo A. sob o n.º 14318/02 com o aditamento n.º 7285/03.
Tal indeferimento sustenta-se no facto de que:
“2 - De acordo com a alínea i) do artigo 2.º do DL 555/99 com actual redacção, a pretensão do requerente está sujeita a uma operação de loteamento.
3 - Entende-se que a proposta não se integra adequadamente nas características tipo morfológicas e volumétricas da Rua …, que – com excepção do edifício multifamiliar existente constituído por cave + R/C + 3 + 1 recuado adjacente aos edifícios do requerente – apenas possui construções de R/C + 1 ou R/C + recuado de ambos os lados da rua, características do séc. XIX e que têm sido objecto de intervenções recentes de recuperação, contrariando o art. 125.º do RGEU.
4 - Face ao exposto proponho o indeferimento da pretensão com base na alínea a) do n.º 1 e n.º 4 do art. 24.º do DL 555/99 … ”.
Ora temos que, desde logo, o A., aqui recorrente, logo em sede de petição inicial não invoca, nem ataca todos os fundamentos de ilegalidade vertidos no acto administrativo impugnado, mormente, a infracção aos arts. 02.º, al. i) e 24.º, n.º 4 ambos do RJUE, e, por outro lado, a alegação vertida naquele articulado também se mostra insuficiente e inidónea quanto ao pretenso erro sobre os pressupostos de facto de molde a se lograr obter provimento na pretensão impugnatória, sendo certo ainda que todas as ilegalidades assacadas se reportam a um pedido de “informação prévia”, de viabilidade construtiva, que como vimos inexiste na realidade.
Para além disso o mesmo recorrente não invocou, com suficiência, em que medida a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, em que circunstância ocorre violação do art. 24.º, n.º 1, al. a) do RJUE.
É certo que no mesmo se refere o “art. 125.º” do RGEU quando o que estava em crise era o art. 121.º do RGEU, situação que se deveu alegadamente a lapso de escrita tal como invocado na contestação pelo R. e que não mereceu contraditório por parte do A. [cfr. alegações produzidas ao abrigo do art. 91.º do CPTA], sendo que este, quando notificado no âmbito do procedimento, também não havia contraditado ou argumentado algo no sentido de não haver compreendido correctamente o projecto de indeferimento, mormente, os normativos em crise.
O art. 121.º dispõe que “As construções em zonas urbanas ou rurais, seja qual for a sua natureza e o fim a que se destinem, deverão ser delineadas, executadas e mantidas de forma que contribuam para dignificação e valorização estética do conjunto em que venham a integrar-se. Não poderão erigir-se quaisquer construções susceptíveis de comprometerem, pela localização, aparência ou proporções, o aspecto das povoações ou dos conjuntos arquitectónicos, edifícios e locais de reconhecido interesse histórico ou artístico ou de prejudicar a beleza as paisagens”.
Já o art. 125.º do mesmo diploma diz respeito regras sobre instalação de publicidade prevendo que “… As câmaras municipais poderão proibir a instalação de elementos ou objectos de mera publicidade e impor a supressão dos já existentes quando prejudiquem o bom aspecto dos arruamentos e praças ou das construções onde se apliquem”.
Temos, pois, que os fundamentos do indeferimento do pedido de licenciamento formulado pelo A. assentam não apenas na violação do art. 121.º do RGEU mas também no facto da pretensão daquele estar sujeita a prévia promoção de operação de loteamento de acordo com o disposto no art. 02.º, al. i) do RJUE, contrariando, assim, o art. 24.º, n.ºs 1 e 4 do RJUE.
Ora a violação do art. 02.º, al. i) do RJUE, como bem sustenta o R., foi fundamento de indeferimento e não constituiu uma mera condicionante visto que as regras a que obedecem um e outro procedimentos são completamente distintos, tanto a nível substantivo como processual.
Reconduz o recorrente, todavia, a questão, ao que se infere do alegado em sede de alegações, a um pretenso erro sobre os pressupostos de facto e regras de ónus probatório.
São abundantes as afirmações e referências em termos jurisprudenciais no âmbito do anterior contencioso administrativo de que o erro sobre os pressupostos deve ser alegado e provado por quem invoca a ilegalidade, posicionamento este que, essencialmente, mergulhava as suas raízes no princípio da presunção de legalidade dos actos administrativos o qual abrangeria não só o direito sobre que estes incidem como os pressupostos factuais em que assentam.
É hoje inequívoco, todavia, tal como já o era mais recentemente ainda no âmbito do anterior contencioso, que esta presunção de legalidade não pode ser tomada em toda a linha, indistintamente e com plena independência da base onde se sustentam os vícios anulatórios invocados.
Como defende o Dr. Rui Machete “… a presunção de validade é neste caso, um instituto inútil e até pernicioso por poder induzir a pensar que sempre que haja dúvidas, em matéria de pressupostos de facto ou até de direito o tribunal deve decidir contra o autor ou o recorrente particular …” (cfr. “Algumas notas sobre a chamada presunção da legalidade dos actos administrativos” in: Separata aos Estudos em Homenagem do Professor Doutor Pedro Soares Martins, págs. 725/726).
Com efeito, se o princípio tem funcionado na chamada Administração prestadora, consensual, deixou de poder ser aplicado à Administração agressiva, impositiva e ablativa.
Tal como doutrinava no âmbito do anterior regime contencioso o Prof. M. Aroso de Almeida [in: “Cadernos de Justiça Administrativa” (CJA) n.º 20, págs. 47 e segs.] “… As regras de distribuição das consequências da falta de prova não devem ser (…) estabelecidas em função da posição formal que as partes ocupam no quadro da relação processual, por referência ao direito do recorrente à anulação do acto impugnado, mas atendendo às posições que correspondem às partes na relação material que se encontra subjacente ao recurso …”.
De facto, há que distinguir consoante o acto impugnado é um acto de conteúdo positivo, que exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva ou, pelo contrário, é um acto de conteúdo negativo, que se limita a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular.
No caso vertente estamos perante um acto de conteúdo negativo em que a Administração indeferiu o pedido de licenciamento da edificação com fundamento no facto do mesmo não respeitar várias normas urbanísticas então vigentes.
Nas situações de impugnação de actos de conteúdo negativo importa transpor a distinção entre impugnações e excepções para o próprio plano do procedimento que conduziu à emissão do acto impugnado, utilizando-a para qualificar os fundamentos nos quais se alicerçou para indeferir a pretensão do administrado.
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “… As impugnações consistirão, então, na alegação, por parte da Administração, de que não se encontravam preenchidos os pressupostos (factos constitutivos) da pretensão do particular; e as excepções consistirão na invocação, por parte da Administração, de factos impeditivos, modificativos ou extintivos dessa pretensão.
(…) se a Administração respondeu ao requerente por impugnação, alegando que não se preenchiam os pressupostos da pretensão do interessado e é isso que ele vem contestar com o recurso, sobre o recorrente deve recair o risco da falta de prova do preenchimento dos pressupostos (…). Se, pelo contrário, a Administração respondeu ao requerente por excepção, invocando a existência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da sua pretensão e é isso que, no recurso, o interessado questiona, é justo que sobre a Administração se fala recair o risco da falta da respectiva demonstração …” (in: loc. cit., págs. 47 e segs.).
Ora na situação vertente em face do posicionamento havido pelo R. no âmbito do procedimento e motivação do indeferimento é ao A., enquanto titular da pretensão substantiva e que pretende ver satisfeita com a emissão de um acto administrativo favorável, que caberia a prova daquele erro sobre os pressupostos ao invés do que o mesmo sustenta.
Na verdade, o R. indeferiu a pretensão do interessado aqui A. sustentando-se não numa defesa por excepção mas antes numa defesa por impugnação visto de traduzir numa negação motivada da pretensão edificadora deduzida pelo A., em que termos é que a mesma não poderia obter o deferimento, sem que nesses fundamentos constem quaisquer factos novos que se possam qualificar como impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão, traduzindo-se num ataque de flanco, de forma transversal, contra aquela pretensão.
Improcede, pois, o recurso jurisdicional “sub judice”, o que importa a manutenção da decisão recorrida com a fundamentação antecedente com as legais consequências.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando, assim, com a fundamentação antecedente a decisão judicial recorrida.
Custas nesta instância a cargo do A., aqui recorrente, fixando-se a taxa de justiça nesta instância em 08 (oito) Uc’s e, suprindo-se a omissão existente na condenação em custas em primeira instância, fixa-se aquela mesma taxa de justiça em 04 (quatro) Uc’s [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-D, n.º 3, 73.º-E, n.º 1, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..
Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).
Porto, 05 de Julho de 2007
Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho
Ass.) José Augusto Araújo Veloso
Ass.) Jorge Miguel Barroso Aragão Seia
Processo: 00219/04.5BEPRT
Secção: 1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão: 07/05/2007
Tribunal: TAF do Porto
Relator: Drº Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Descritores: PEDIDO INFORMAÇÃO PRÉVIA
VIABILIDADE CONSTRUÇÃO
DEFERIMENTO TÁCITO
ERRO SOBRE PRESSUPOSTOS
Sumário: I. Num procedimento de “pedido de informação prévia” o requerente tem em vista uma concreta pretensão urbanística relativamente à qual pretende que a Administração dê resposta no sentido de saber se a mesma, por respeitar as normas urbanísticas em vigor, está em condições de ser deferida.
II. Não integra tal pretensão o requerimento do seguinte teor “… vem apresentar a … o “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua …, …, solicitando a licença de construção para um prazo de 720 dias …”.
III. Em sede de análise do erro sobre os pressupostos e respectivo ónus probatório há que distinguir consoante o acto impugnado é um acto de conteúdo positivo, que exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva ou, pelo contrário, é um acto de conteúdo negativo, que se limita a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular.
IV. Se a Administração respondeu ao requerente por impugnação, alegando que não se preenchiam os pressupostos da pretensão do interessado e é isso que ele vem contestar com a acção sobre o A. deve recair o risco da falta de prova do preenchimento dos pressupostos. Se, ao invés, a Administração respondeu ao requerente por excepção, invocando a existência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da sua pretensão e é isso que, na acção, o interessado questiona, sobre a Administração impende o ónus probatório, recaindo sobre si o risco da falta da respectiva demonstração.
V. Estando perante um acto de conteúdo negativo em que a Administração, sustentando-se não numa defesa por excepção mas antes numa defesa por impugnação visto se traduzir numa negação motivada da pretensão edificadora deduzida pelo A. sem que nesses fundamentos constem quaisquer factos novos que se possam qualificar como impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão é ao A., enquanto titular da pretensão substantiva e que pretende ver satisfeita com a emissão de um acto administrativo favorável, que caberia a prova daquele erro sobre os pressupostos. *
* Sumário elaborado pelo Relator
Data de Entrada: 10/17/2006
Recorrente: A...
Recorrido 1: Município do Porto
Votação: Unanimidade
Meio Processual: Acção Administrativa Especial para Condenação à Prática Acto Devido (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Aditamento:
Parecer Ministério Publico: Negar provimento ao recurso
1
Decisão Texto Integral: Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
A…, devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 19/09/2005, que julgou totalmente improcedente a acção administrativa especial deduzida pelo mesmo contra o “MUNICÍPIO DO PORTO”.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 85 e segs. e correcção de fls. 125/127 após despacho do relator de fls.120 - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões:
“(…)
1. O objecto do presente recurso jurisdicional concretiza-se no segmento decisório do Tribunal a quo que considerou não ter existido deferimento tácito da pretensão apresentada pelo autor, o aqui recorrente;
2. No entanto, entende o recorrente que o Digníssimo Tribunal a quo incorreu num erro de julgamento ao não aderir à alegação de que em causa está um pedido de viabilidade construtiva – informação prévia;
3. Tal erro assenta no pressuposto de que o pedido de licenciamento da obra tem uma autonomia própria em relação ao pretendido procedimento de licenciamento, na sua fase de apreciação de viabilidade construtiva acompanhado de um anteprojecto de arquitectura;
4. No entanto ao fazê-lo, o Tribunal a quo acabou por denegar a Justiça do caso, porquanto não entendeu que esse mesmo conceito de licenciamento não traduz – com propriedade – a realidade que lhe é subjacente: o pedido de viabilidade de um projecto de obra;
5. Noutro conspecto – e sem conceder na tese do pedido de informação prévia – sempre teremos que reafirmar que à data do pedido de licenciamento inexistiam quaisquer plano de urbanização, de pormenor ou medidas preventivas devidamente aprovadas e publicadas que impedissem a construção projectada;
6. De igual modo, o Tribunal a quo ao referir que a pretensão do Autor estaria sujeita a prévia promoção de operação de loteamento para validar o indeferimento, está a transformar um ponto meramente condicionante numa razão base;
7. A douta sentença a quo violou os artigos 16.º/1, 17.º/1, 24.º/1 alínea a) a contrario e 111.º alínea c) ambos do DL n.º 555/99,de 16/12 com as alterações introduzidas pelo DL n.º 177/01,de 04/06;
8. Mais, violou o artigo do 133.º/2 alínea h) do Código do Procedimento Administrativo. (…).”
O ente público R., ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 94 e segs.) nas quais pugna pela manutenção do julgado não formulando, contudo, quaisquer conclusões.
O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 136 e 137), parecer esse que objecto de contraditório mereceu apenas resposta por parte do aqui recorrido concordando com o mesmo (cfr. fls. 140).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” - in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].
As questões suscitadas reconduzem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar totalmente improcedente a presente acção administrativa incorreu em erro de julgamento infringindo o dispostos nos arts. 16.º, n.º 1, 17.º, n.º 1, 24.º, n.º 1 al. a), 111.º, al. c) todos do RJUE (DL n.º 555/99, de 16/12 com as alterações introduzidas pelo DL n.º 177/01, de 04/06) e 133.º, n.º 2, al. h) do CPA [cfr. alegações e conclusões de recurso supra reproduzidas].
3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Com interesse para a decisão da causa, vista factualidade fixada na decisão recorrida não objecto de impugnação [carecida de correcções decorrentes do seu confronto com os elementos documentais juntos aos autos] e a documentação junta, têm-se como provados os seguintes factos:
I) O Autor, através do requerimento registado sob o n.º 14318/02, 25/07, apresentou na Câmara Municipal do Porto um pedido de licenciamento “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua …, de acordo com o Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro “… solicitando a licença de construção para um prazo de 720 dias …” - cfr. doc. n.º 1 do PA;
II) O pedido atrás referenciado foi apreciado pelos serviços da CMP e objecto de indeferimento por despacho proferido em 28/10/2003 pelo Sr. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade, com fundamento na informação técnica elaborada pelo Sr. Arquitecto Aníbal Caldas - cfr. fls. 08/10;
III) Por oficio n.º 4547/03/DMEU, de 20/08/2003, o Autor foi notificado, nos termos do art. 100.º do CPA, de que era intenção da CMP indeferir o projecto aludido em I) “… pelos factos e fundamentos constantes da informação técnica e do despacho do Sr. Director Municipal de Planeamento e Gestão Urbanística …” - cfr. o doc. n.º 2 junto com a p. i.;
IV) Factos não provados: os demais alegados na p.i., mormente que o aqui A. tenha apresentado na … CMP “… um pedido de viabilidade de construção (informação prévia) …”.
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3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das várias questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelo recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”. Estribou-se a decisão judicial recorrida na seguinte argumentação:
“… o objecto do acto de indeferimento do Sr. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da CMP, com fundamento na informação técnica elaborada pelo Sr. Arquitecto Aníbal Caldas, foi o projecto de arquitectura apresentado sob o n.º 14318/02.
Deste modo, não houve qualquer deferimento tácito da pretensão apresentada pelo Autor e registada nos serviços da CMP sob o n.º 14318/02.
…, tal só poderia ter-se verificado se se estivesse perante um pedido de informação prévia, o que não aconteceu.
Ora, na ausência de prova do suporte fáctico aventado na p.i. e dado que o despacho “sub judice” se limitou a apreciar (indeferindo-a) a pretensão então apresentada e não aquela que aqui se faz crer, é evidente que o pedido dos autos está condenado ao insucesso.
Repete-se que o A. labora em erro quando alude a requerimento/pedido de viabilidade de construção (informação prévia); como tal, toda a restante argumentação aqui trazida está prejudicada.
Dito de outro modo, o despacho de 28/10/2003 apreciou o “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua … e, de acordo com a fundamentação invocada, indeferiu-o, razão pela qual não faz sentido o apelo ao deferimento tácito.
Da fundamentação do acto resulta, por um lado, que o prédio projectado não se integra nas características morfológicas e de volumetria da Rua … e, por outro lado, que a pretensão do Autor estaria sujeita a prévia promoção de operação de loteamento.
Assim sendo, na falta de prova de que o acto posto em crise enferme dos vícios que lhe são atribuídos, ele manter-se-á …”.
O recorrente insurge-se contra esta decisão invocando, no essencial, duas ordens de razões:
I) Que formulou não um pedido de licenciamento mas antes um pedido de viabilidade de construção pelo que ocorreu deferimento tácito do pedido;
II) Que à data do pedido de licenciamento inexistiam quaisquer planos de urbanização, de pormenor ou medidas preventivas devidamente aprovadas e publicadas que impedissem a construção projectada.
Houve, segundo argumenta, errada interpretação e aplicação dos arts. 16.º, n.º 1, 17.º, n.º 1, 24.º, n.º 1 al. a), 111.º, al. c) todos do RJUE e 133.º, n.º 2, al. h) do CPA.
Façamos o prévio cotejo dos normativos a considerar para a apreciação das questões em presença.
Assim, decorre do art. 14.º do RJUE, sob a epígrafe de “Pedido de informação prévia”, que:
“1 - Qualquer interessado pode pedir à câmara municipal, a título prévio, informação sobre a viabilidade de realizar determinada operação urbanística e respectivos condicionamentos legais ou regulamentares, nomeadamente relativos a infra-estruturas, servidões administrativas e restrições de utilidade pública, índices urbanísticos, cérceas, afastamentos e demais condicionantes aplicáveis à pretensão.
2 - Quando o pedido respeite a operação de loteamento, em área não abrangida por plano de pormenor, ou a obra de construção, ampliação ou alteração em área não abrangida por plano de pormenor ou operação de loteamento, o interessado pode requerer que a informação prévia contemple especificamente os seguintes aspectos, em função dos elementos por si apresentados:
a) A volumetria da edificação e a implantação da mesma e dos muros de vedação;
b) Condicionantes para um adequado relacionamento formal e funcional com a envolvente;
c) Programa de utilização das edificações, incluindo a área bruta de construção a afectar aos diversos usos e o número de fogos e outras unidades de utilização;
d) Infra-estruturas locais e ligação às infra-estruturas gerais;
e) Estimativa de encargos urbanísticos devidos.
3 - (…).
4 - (…)”.
Prevê-se no n.º 1 do art. 16.º do mesmo diploma, com a epígrafe de “Deliberação”, que:
“A câmara municipal delibera sobre o pedido de informação prévia no prazo de 20 dias ou, no caso previsto no n.º 2 do artigo 14.º, no prazo de 30 dias contados a partir:
a) Da data da recepção do pedido ou dos elementos solicitados nos termos do n.º 4 do artigo 11.º; ou
b) Da data da recepção do último dos pareceres, autorizações ou aprovações emitidos pelas entidades exteriores ao município, quando tenha havido lugar a consultas; ou ainda
c) Do termo do prazo para a recepção dos pareceres, autorizações ou aprovações, sempre que alguma das entidades consultadas não se pronuncie até essa data.”
Resulta, ainda, do n.º 1 do art. 17.º do RJUE que “O conteúdo da informação prévia aprovada vincula as entidades competentes na decisão sobre um eventual pedido de licenciamento ou autorização da operação urbanística a que respeita, desde que tal pedido seja apresentado no prazo de um ano a contar da data da notificação da mesma ao requerente.”
Por outro lado, na subsecção seguinte relativa à “Licença” prevê-se no art. 18.º que:
“1 - Obedece ao procedimento regulado na presente subsecção a apreciação dos pedidos relativos às operações urbanísticas previstas no n.º 2 do artigo 4.º.
2 - No âmbito do procedimento de licenciamento há lugar a consulta às entidades que, nos termos da lei, devam emitir parecer, autorização ou aprovação sobre o pedido, excepto nos casos previstos no n.º 2 do artigo 17.º.”
E na al. a) do n.º 1 do art. 24.º, sob a epígrafe de “Indeferimento do pedido de licenciamento“, estipula-se que:
“O pedido de licenciamento é indeferido quando:
a) Violar plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais e regulamentares aplicáveis; (…).”
Decorre da al. c) do art. 111.º do mesmo diploma que:
“Decorridos os prazos fixados para a prática de qualquer acto especialmente regulado no presente diploma sem que o mesmo se mostre praticado, observa-se o seguinte:
(…) c) Tratando-se de qualquer outro acto, considera-se tacitamente deferida a pretensão, com as consequências gerais.”
Por fim, estipula-se no art. 133.º do CPA, sob a epígrafe “actos nulos”, que:
“1 - São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.
2 - São, designadamente, actos nulos:
a) Os actos viciados de usurpação de poderes;
b) Os actos estranhos às atribuições dos ministérios ou das pessoas colectivas referidas no artigo 2.º em que o seu autor se integre;
c) Os actos cujo objecto seja impossível, ininteligível ou constitua um crime;
d) Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental;
e) Os actos praticados sob coacção;
f) Os actos que careçam em absoluto de forma legal;
g) As deliberações de órgãos colegiais que forem tomadas tumultuosamente ou com inobservância do quórum ou da maioria legalmente exigidos;
h) Os actos que ofendam os casos julgados;
i) Os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que não haja contra-interessados com interesse legítimo na manutenção do acto consequente.”
Sendo este o quadro legal no âmbito do qual nos movemos e que importa considerar apreciemos, então, de per si cada um dos fundamentos de recurso.
Ora temos que, desde logo, não se vislumbra o mínimo de consistência e sustentabilidade quanto ao primeiro fundamento.
Na verdade, não se descortina pela simples análise dos factos provados, aliás, não postos minimamente em causa no âmbito do presente recurso, e do procedimento administrativo apenso, onde e em que momento o aqui recorrente formulou junto do R. algum pedido de informação prévia sobre viabilidade de construção.
O requerimento pelo mesmo deduzido e subscrito pelo seu teor e termos é claro e inequívoco no sentido de que se tratava de um pedido de “licenciamento” e não dum pedido de “informação prévia”. Do mesmo consta que “A… …, vem apresentar a V. Ex.ª o “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua …, …, solicitando a licença de construção para um prazo de 720 dias. (…)” (sublinhados nossos).
Ora dúvidas não se nos colocam que o mesmo formulou junto do R. foi não um procedimento de “informação prévia” disciplinado pelos arts. 14.º e segs. do RJUE mas sim um pedido de “licenciamento” regulado pelos arts. 18.º e segs. do mesmo diploma.
Num procedimento de “pedido de informação prévia” o requerente tem em vista uma concreta pretensão urbanística relativamente à qual pretende que a Administração dê resposta no sentido de saber se a mesma, por respeitar as normas urbanísticas em vigor, está em condições de ser deferida.
Tal como referem Dr.ªs Maria José Castanheira Neves, Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes “… A informação prévia fornecida pela câmara municipal não é uma mera actuação de natureza declarativa mas um verdadeiro acto administrativo que se pronuncia (de forma prévia ou antecipada) sobre uma determinada operação urbanística. Trata-se de um acto prévio de natureza verificativa e sem carácter permissivo, na medida em que não é com base nele que o particular pode promover e executar a operação urbanística apreciada. Para tal o particular terá de dar início a outro procedimento administrativo tendente ao licenciamento da operação urbanística, este sim, o acto que se pronuncia, de forma final e definitiva, sobre a operação urbanística, tendo, por isso, natureza permissiva. (…), estamos perante um acto prévio a um acto de licenciamento ou de autorização pelo que só tem razão de ser em função deles …” (in: “Regime Jurídico da Urbanização e Edificação - Comentado”, págs. 157).
Na situação vertente, pelos termos em que se mostra formulada a pretensão administrativa, dúvidas não existem de que não se trata de qualquer “pedido de informação prévia” e, como tal, que quanto ao mesmo se haja formado deferimento tácito [art. 111.º, al. c) do RJUE], pelo que não ocorre infracção ou errada aplicação do regime decorrente dos arts. 16.º, n.º 1, 17.º, n.º 1, e 111.º, al. c) todos do RJUE.
De igual modo, não se descortina ter havido qualquer violação do regime decorrente do art. 133.º, n.º 2, al. h) do CPA por existência de um alegado “caso resolvido administrativo” visto ser, desde logo, duvidosa a inclusão do “caso resolvido administrativo” no âmbito da previsão da aludida alínea (cfr., por todos, Dr. Esteves de Oliveira e outros in: “Código de Procedimento Administrativo”, 2.ª edição, actualizada, revista e aumentada, pág. 650), e, por outro, a entender-se que a situação do “caso resolvido administrativo” em tese se subsume naquele normativo temos que no caso vertente inexiste acto que ofenda qualquer caso julgado/resolvido administrativo, não se vislumbrando inclusive da alegação vertida nos autos pelo A., aqui recorrente, pelos motivos atrás expostos sustentabilidade nesta pretensa ilegalidade já que a mesma não se estriba em qualquer fundamento fáctico-jurídico válido.
Por fim, sustenta o recorrente que “… a entidade recorrida não prova – sobre ela recaía o ónus de efectivar a prova – que o prédio projectado não se integra nas características morfológicas e de volumetria da Rua … e que a operação urbanística “sub judice” estaria sujeita a prévia promoção de operação de loteamento …”.
Refira-se, desde já, que também este fundamento não procede.
Explicitemos o nosso entendimento.
O objecto do acto de indeferimento proferido pelo Sr. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da CMP, com fundamento na informação técnica elaborada pelo Sr. Arquitecto Aníbal Caldas, foi o projecto de arquitectura apresentado pelo A. sob o n.º 14318/02 com o aditamento n.º 7285/03.
Tal indeferimento sustenta-se no facto de que:
“2 - De acordo com a alínea i) do artigo 2.º do DL 555/99 com actual redacção, a pretensão do requerente está sujeita a uma operação de loteamento.
3 - Entende-se que a proposta não se integra adequadamente nas características tipo morfológicas e volumétricas da Rua …, que – com excepção do edifício multifamiliar existente constituído por cave + R/C + 3 + 1 recuado adjacente aos edifícios do requerente – apenas possui construções de R/C + 1 ou R/C + recuado de ambos os lados da rua, características do séc. XIX e que têm sido objecto de intervenções recentes de recuperação, contrariando o art. 125.º do RGEU.
4 - Face ao exposto proponho o indeferimento da pretensão com base na alínea a) do n.º 1 e n.º 4 do art. 24.º do DL 555/99 … ”.
Ora temos que, desde logo, o A., aqui recorrente, logo em sede de petição inicial não invoca, nem ataca todos os fundamentos de ilegalidade vertidos no acto administrativo impugnado, mormente, a infracção aos arts. 02.º, al. i) e 24.º, n.º 4 ambos do RJUE, e, por outro lado, a alegação vertida naquele articulado também se mostra insuficiente e inidónea quanto ao pretenso erro sobre os pressupostos de facto de molde a se lograr obter provimento na pretensão impugnatória, sendo certo ainda que todas as ilegalidades assacadas se reportam a um pedido de “informação prévia”, de viabilidade construtiva, que como vimos inexiste na realidade.
Para além disso o mesmo recorrente não invocou, com suficiência, em que medida a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, em que circunstância ocorre violação do art. 24.º, n.º 1, al. a) do RJUE.
É certo que no mesmo se refere o “art. 125.º” do RGEU quando o que estava em crise era o art. 121.º do RGEU, situação que se deveu alegadamente a lapso de escrita tal como invocado na contestação pelo R. e que não mereceu contraditório por parte do A. [cfr. alegações produzidas ao abrigo do art. 91.º do CPTA], sendo que este, quando notificado no âmbito do procedimento, também não havia contraditado ou argumentado algo no sentido de não haver compreendido correctamente o projecto de indeferimento, mormente, os normativos em crise.
O art. 121.º dispõe que “As construções em zonas urbanas ou rurais, seja qual for a sua natureza e o fim a que se destinem, deverão ser delineadas, executadas e mantidas de forma que contribuam para dignificação e valorização estética do conjunto em que venham a integrar-se. Não poderão erigir-se quaisquer construções susceptíveis de comprometerem, pela localização, aparência ou proporções, o aspecto das povoações ou dos conjuntos arquitectónicos, edifícios e locais de reconhecido interesse histórico ou artístico ou de prejudicar a beleza as paisagens”.
Já o art. 125.º do mesmo diploma diz respeito regras sobre instalação de publicidade prevendo que “… As câmaras municipais poderão proibir a instalação de elementos ou objectos de mera publicidade e impor a supressão dos já existentes quando prejudiquem o bom aspecto dos arruamentos e praças ou das construções onde se apliquem”.
Temos, pois, que os fundamentos do indeferimento do pedido de licenciamento formulado pelo A. assentam não apenas na violação do art. 121.º do RGEU mas também no facto da pretensão daquele estar sujeita a prévia promoção de operação de loteamento de acordo com o disposto no art. 02.º, al. i) do RJUE, contrariando, assim, o art. 24.º, n.ºs 1 e 4 do RJUE.
Ora a violação do art. 02.º, al. i) do RJUE, como bem sustenta o R., foi fundamento de indeferimento e não constituiu uma mera condicionante visto que as regras a que obedecem um e outro procedimentos são completamente distintos, tanto a nível substantivo como processual.
Reconduz o recorrente, todavia, a questão, ao que se infere do alegado em sede de alegações, a um pretenso erro sobre os pressupostos de facto e regras de ónus probatório.
São abundantes as afirmações e referências em termos jurisprudenciais no âmbito do anterior contencioso administrativo de que o erro sobre os pressupostos deve ser alegado e provado por quem invoca a ilegalidade, posicionamento este que, essencialmente, mergulhava as suas raízes no princípio da presunção de legalidade dos actos administrativos o qual abrangeria não só o direito sobre que estes incidem como os pressupostos factuais em que assentam.
É hoje inequívoco, todavia, tal como já o era mais recentemente ainda no âmbito do anterior contencioso, que esta presunção de legalidade não pode ser tomada em toda a linha, indistintamente e com plena independência da base onde se sustentam os vícios anulatórios invocados.
Como defende o Dr. Rui Machete “… a presunção de validade é neste caso, um instituto inútil e até pernicioso por poder induzir a pensar que sempre que haja dúvidas, em matéria de pressupostos de facto ou até de direito o tribunal deve decidir contra o autor ou o recorrente particular …” (cfr. “Algumas notas sobre a chamada presunção da legalidade dos actos administrativos” in: Separata aos Estudos em Homenagem do Professor Doutor Pedro Soares Martins, págs. 725/726).
Com efeito, se o princípio tem funcionado na chamada Administração prestadora, consensual, deixou de poder ser aplicado à Administração agressiva, impositiva e ablativa.
Tal como doutrinava no âmbito do anterior regime contencioso o Prof. M. Aroso de Almeida [in: “Cadernos de Justiça Administrativa” (CJA) n.º 20, págs. 47 e segs.] “… As regras de distribuição das consequências da falta de prova não devem ser (…) estabelecidas em função da posição formal que as partes ocupam no quadro da relação processual, por referência ao direito do recorrente à anulação do acto impugnado, mas atendendo às posições que correspondem às partes na relação material que se encontra subjacente ao recurso …”.
De facto, há que distinguir consoante o acto impugnado é um acto de conteúdo positivo, que exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva ou, pelo contrário, é um acto de conteúdo negativo, que se limita a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular.
No caso vertente estamos perante um acto de conteúdo negativo em que a Administração indeferiu o pedido de licenciamento da edificação com fundamento no facto do mesmo não respeitar várias normas urbanísticas então vigentes.
Nas situações de impugnação de actos de conteúdo negativo importa transpor a distinção entre impugnações e excepções para o próprio plano do procedimento que conduziu à emissão do acto impugnado, utilizando-a para qualificar os fundamentos nos quais se alicerçou para indeferir a pretensão do administrado.
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “… As impugnações consistirão, então, na alegação, por parte da Administração, de que não se encontravam preenchidos os pressupostos (factos constitutivos) da pretensão do particular; e as excepções consistirão na invocação, por parte da Administração, de factos impeditivos, modificativos ou extintivos dessa pretensão.
(…) se a Administração respondeu ao requerente por impugnação, alegando que não se preenchiam os pressupostos da pretensão do interessado e é isso que ele vem contestar com o recurso, sobre o recorrente deve recair o risco da falta de prova do preenchimento dos pressupostos (…). Se, pelo contrário, a Administração respondeu ao requerente por excepção, invocando a existência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da sua pretensão e é isso que, no recurso, o interessado questiona, é justo que sobre a Administração se fala recair o risco da falta da respectiva demonstração …” (in: loc. cit., págs. 47 e segs.).
Ora na situação vertente em face do posicionamento havido pelo R. no âmbito do procedimento e motivação do indeferimento é ao A., enquanto titular da pretensão substantiva e que pretende ver satisfeita com a emissão de um acto administrativo favorável, que caberia a prova daquele erro sobre os pressupostos ao invés do que o mesmo sustenta.
Na verdade, o R. indeferiu a pretensão do interessado aqui A. sustentando-se não numa defesa por excepção mas antes numa defesa por impugnação visto de traduzir numa negação motivada da pretensão edificadora deduzida pelo A., em que termos é que a mesma não poderia obter o deferimento, sem que nesses fundamentos constem quaisquer factos novos que se possam qualificar como impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão, traduzindo-se num ataque de flanco, de forma transversal, contra aquela pretensão.
Improcede, pois, o recurso jurisdicional “sub judice”, o que importa a manutenção da decisão recorrida com a fundamentação antecedente com as legais consequências.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando, assim, com a fundamentação antecedente a decisão judicial recorrida.
Custas nesta instância a cargo do A., aqui recorrente, fixando-se a taxa de justiça nesta instância em 08 (oito) Uc’s e, suprindo-se a omissão existente na condenação em custas em primeira instância, fixa-se aquela mesma taxa de justiça em 04 (quatro) Uc’s [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-D, n.º 3, 73.º-E, n.º 1, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..
Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).
Porto, 05 de Julho de 2007
Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho
Ass.) José Augusto Araújo Veloso
Ass.) Jorge Miguel Barroso Aragão Seia
domingo, 14 de dezembro de 2008
A tutela cautelar e a ponderação de interesses
Acórdãos STA
Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo: 0210/07
Data do Acordão: 10-05-2007
Tribunal: 1 SUBSECÇÃO DO CA
Relator: PAIS BORGES
Descritores: PROVIDÊNCIA CAUTELAR.
EVIDENTE PROCEDÊNCIA DA ACÇÃO.
PONDERAÇÃO.
INTERESSE PÚBLICO.
INTERESSE PESSOAL.
FORMAÇÃO DOS CONTRATOS.
PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE.
Sumário: I - Qualquer procedimento cautelar tem de possuir as características de instrumentalidade e de necessidade, isto é, deve apresentar-se como um meio de, prevenindo o periculum in mora, garantir antecipada e adequadamente que a hipotética procedência da acção principal não será vã e antes permitirá atingir, no todo ou em parte, os fins jurídicos e práticos por ela visados em última análise.
II - O juízo de adequação entre o procedimento cautelar e o processo principal – feito à luz da perspectiva assumida pelo requerente, isto é, aproximando e relacionando os pedidos que ele objectivamente formule nos dois meios processuais – é um juízo eminentemente formal, ainda que atento ao desenrolar provável dos acontecimentos, pelo que a sua realização prescinde de quaisquer análises sobre a viabilidade substantiva das pretensões enunciadas.
III - A letra do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da acção principal.
IV - Não deve ser adoptada a providência cautelar se, do confronto da provável gravidade dos interesses susceptíveis de serem lesados, e do juízo de ponderação que o tribunal deve empreender a tal respeito, dimana uma maior gravidade ou superioridade dos prejuízos resultantes da adopção da providência requerida, comparativamente com os que podem resultar da sua recusa.
Nº Convencional: JSTA00064173
Nº do Documento: SA1200705100210
Data de Entrada: 07-03-2007
Recorrente: A...
Recorrido 1: CM
Votação: UNANIMIDADE
Meio Processual: PROV CAUTELAR NÃO ESPEC.
Objecto: PROCEDIMENTO DE FORMAÇÃO DE CONTRATO PARA AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS.
Decisão: INDEFERIMENTO.
Área Temática 1: DIR ADM CONT - MEIO PROC ACESSÓRIO.
Legislação Nacional: CPTA02 ART112 N1 ART116 ART120 N1 A B ART132 N6.
Jurisprudência Nacional: AC STA PROC19/06 DE 2006/04/27.
Aditamento:
Texto Integral
Texto Integral
Texto Integral: Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I. “A..., LDA” interpôs no TAF de Lisboa, previamente à instauração do processo principal, nos termos dos arts. 114º, nº 1, al. a) e 132º do CPTA, uma providência cautelar dirigida contra o INSTITUTO DE GESTÃO INFORMÁTICA E FINANCEIRA DA SAÚDE (IGIF), em que pediu a suspensão do procedimento de formação de um contrato para aquisição de serviços de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde – RIS (Concurso Público nº 2/2006 do IGIF), e a intimação do requerido IGIF a abster-se de praticar qualquer acto relativo àquele procedimento e de celebrar o contrato respectivo.
A requerente assinalou que o processo cautelar era dependência de uma futura acção administrativa especial de anulação do programa do concurso e do caderno de encargos ou, pelo menos, de alteração dos mesmos para os harmonizar com a lei.
E, de seguida, tratou longamente dos requisitos formais e substanciais da providência pedida, referindo que aqueles programa e caderno enfermavam de diversas ilegalidades manifestas e que a pretensão cautelar era, não apenas útil e adequada ao fim prosseguido no processo principal, como proporcionada em face dos interesses públicos e particulares afectados, sustentando que a não adopção da providência terá como consequência imediata “a impossibilidade de a Requerente e outras entidades apresentarem propostas viáveis no presente concurso”, ao passo que da respectiva adopção “não resultará para a Requerida qualquer prejuízo”.
O TAF de Lisboa declarou-se incompetente em razão do território, tendo o processo sido remetido ao TAF de Sintra, no qual, depois de se apurar que não havia contra-interessados, se procedeu à citação do IGIF.
O requerido deduziu oposição (fls. 143 e segs.), começando por invocar a sua ilegitimidade processual por falta de interesse próprio em contradizer e por preterição de um litisconsórcio necessário passivo.
Para tanto, referiu estar tão só incumbido de celebrar o contrato, já que a propulsão do procedimento radicaria em competências alheias: ou do Conselho de Ministros – que aprovara, através de Resolução, o programa do concurso e o caderno de encargos e nomeara o júri –, ou do Ministro da Saúde, ou do próprio júri do concurso.
De seguida, referiu não ocorrerem as ilegalidades – maxime as ilegalidades manifestas – apontadas no requerimento inicial, sustentando ainda que os danos causados pela adopção da providência seriam superiores aos resultantes da sua recusa e, por último, referiu que o meio cautelar não traz à requerente qualquer utilidade “face ao processo principal”.
A fls. 204 e segs., a requerente veio pedir o chamamento do Conselho de Ministros e do Ministério da Saúde, com o propósito de radicalmente suprir a ilegitimidade passiva invocada, acrescentando que, assim, o tribunal competente para conhecer da providência cautelar passava a ser o STA.
O IGIF disse não se opor ao requerido chamamento.
Pelo seu despacho de fls. 236 e ss., a Sr.ª Juíza começou por admitir o chamamento do Conselho de Ministros (representado pelo Primeiro-Ministro) e do Ministério da Saúde, e, de imediato, julgou o TAF de Sintra incompetente em razão da hierarquia para conhecer da providência cautelar, ordenando a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do art. 14º, nº 1 do CPTA.
Já neste Supremo, procedeu-se à citação dos chamados para deduzirem oposição ao pedido.
II. O Conselho de Ministros e o Ministério da Saúde deduziram oposição (fls. 258 e segs. e 272 e segs., respectivamente), sustentando ambos ser de fácil constatação que não ocorrem (muito menos de modo manifesto) as diversas ilegalidades apontadas pela requerente, reportadas à pretensa falta de clareza e precisão do programa de concurso e do caderno de encargos, à capacidade técnica exigida e à inexistência de opções de resposta por lotes, porquanto nenhuma obscuridade ou indefinição se pode razoavelmente imputar às referidas disposições concursais, designadamente às cláusulas que constituem a Parte II do Caderno de Encargos (arts. 24º e segs.), absolutamente claras e circunstanciadas no que respeita à descrição dos serviços postos a concurso e ao modo da respectiva prestação, bem como ao disposto no art. 8º do Programa do Concurso (exigência de elementos documentais aos concorrentes) e nos arts. 23º do Programa de Concurso e 5º do Caderno de Encargos (possibilidade de preferência legal pela divisão em lotes).
E, quanto à ponderação de interesses referida no art. 132º, n.º 6, do CPTA, sustentam que a Requerente não concretiza minimamente os danos que para si resultariam da recusa da providência, e que a suspensão das operações do concurso, com o consequente protelamento da conclusão do processo de optimização da gestão das infra-estruturas de telecomunicações e de suporte do IGIF, tornada premente por ter expirado em 2003 o protocolo com a ..., acarretará danos consideráveis para o interesse público, tendo em conta que a Rede de Informação da Saúde engloba actualmente mais de 2200 circuitos de dados distribuídos pelas várias instituições do Serviço Nacional de Saúde, constituindo “um ponto fulcral e vital de todo o sistema informático do Ministério da Saúde”, como se assinala no preâmbulo da Resolução do Conselho de Ministros nº 72/2006, de 8 de Junho.
( Fundamentação )
OS FACTOS
Considera-se assente a seguinte matéria de facto:
1. A requerente está licenciada como Prestador do Serviço Fixo de Telefone no território nacional, inserindo-se num grupo multinacional da área das telecomunicações e serviços de tecnologia de informática, tendo como objecto o estabelecimento, gestão e operações de redes e serviços de telecomunicações, serviços de Internet e actividades relacionadas (docs. de fls. 28 e 35);
2. Em 12.10.2006, foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia o anúncio do Concurso Público nº 2/2006 do IGIF, para aquisição de serviços de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde – RIS (doc. de fls. 45, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
3. Nos termos do art. 1º do Programa do Concurso e do art. 2º do Caderno de Encargos, o referido concurso tem por objecto a contratação pública relativa à prestação de Serviços de Outsourcing da infra-estrutura de Telecomunicações (docs. de fls. 51 e 75, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
4. O protocolo existente entre o IGIF e a ..., que fornecia o suporte à gestão das infraestruturas de telecomunicações da RIS, e que tinha como pressuposto a exclusividade de competência da ... para a prestação desse serviço, expirou em 2003.
O DIREITO
Fixados os factos relevantes, passemos então ao direito.
1) Vimos que o IGIF começou por excepcionar a sua ilegitimidade passiva. Para ser minimamente eficaz, esta excepção só poderia radicar num de dois antecedentes – ou na falta de um autêntico interesse do IGIF em contradizer, ou na ofensa de um litisconsórcio necessário passivo; e o IGIF abordou o assunto por essas duas perspectivas, assim almejando obter a sua absolvição da instância.
Mas é agora seguro que tal defesa não colhe.
O IGIF disse-se indiferente ao assunto discutido nos autos porque não estaria incumbido de propulsionar o procedimento administrativo em causa, mas admitindo expressamente que detinha “competência para a celebração do contrato” que finalizaria o procedimento concursal.
E, como uma das providências solicitadas consiste justamente em que o IGIF seja intimado a abster-se de celebrar o contrato, logo se conclui que ele tem afinal interesse em contradizer tal pretensão.
Contudo, a certeza de que o IGIF tinha interesse em contradizer ainda não resolvia de todo a questão da sua invocada ilegitimidade, pois continuava a ser possível que os demais pedidos cautelares reclamassem a presença obrigatória, no lado passivo do pleito, de outras entidades, pelo que a inobservância desse litisconsórcio necessário continuaria a gerar a sua ilegitimidade passiva.
Já vimos que o requerido IGIF também colocou o problema da sua ilegitimidade nesta última perspectiva; mas podemos desde já antecipar que o chamamento aos autos do Conselho de Ministros e do Ministério da Saúde afastou a possibilidade de êxito dessa excepção.
Antes do mais, é de salientar que o chamamento dessas entidades adquiriu nos autos a força de caso julgado formal; daí que tal chamamento já não possa ser discutido, apesar de ele se fundar na ideia, de duvidosa legalidade (cfr. o art. 116º do CPTA), de que é possível enxertar incidentes de intervenção de terceiros em procedimentos cautelares.
Seja como for, o chamamento realizado levou a que estejam agora no processo todas as entidades em que é reconhecível um interesse em contradizer.
Assim, e se porventura estivéssemos perante um caso de litisconsórcio necessário passivo – problema que deixamos em aberto, por desnecessidade óbvia da sua apreciação – teríamos de concluir pela sua actual observância, conclusão que determina inelutavelmente a improcedência da invocada excepção dilatória de ilegitimidade processual.
2) Resolvido o ponto anterior, é tempo de vermos se o presente meio cautelar merece obter êxito. A este propósito, são três as questões colocadas e discutidas nos autos: se a providência é, ou não, útil; se as ilegalidades fundantes da acção principal são, ou não, evidentes; e se a ponderação dos interesses em conflito reclama, ou não, as providências requeridas.
Vejamos então:
(i) Qualquer procedimento cautelar tem de possuir as características de instrumentalidade e de necessidade, isto é, deve apresentar-se como um meio de, prevenindo o periculum in mora, garantir antecipada e adequadamente que a hipotética procedência da acção principal não será vã e antes permitirá atingir, no todo ou em parte, os fins jurídicos e práticos por ela visados em última análise.
Na falta dessa essencial característica, cuja exigência se colhe do art. 112º, nº 1 do CPTA, o procedimento cautelar carecerá totalmente de razão de ser e, por isso mesmo, não poderá ser deferido.
Como se afirmou, a este propósito, no Ac. de 27.04.2006 – Proc. 19/06:
«As providências cautelares destinam-se a obter uma regulação provisória dos interesses envolvidos num determinado litígio, podendo traduzir-se, consoante o seu conteúdo, em antecipar, a título provisório, a constituição de uma situação jurídica nova cuja obtenção se visa alcançar, a título definitivo, no processo principal (providências antecipatórias), ou a manutenção, a título provisório, de uma situação jurídica já existente, até que a situação seja definida, a título definitivo, no processo principal (providências conservatórias).
Essa regulação provisória deve ser instrumental, ou seja, deve traduzir-se, nos termos do art. 112º, nº 1, na adopção das providências cautelares que se mostrem “adequadas a assegurar a utilidade da sentença” a proferir no processo principal, evitando o chamado “periculum in mora”, isto é, o risco de que essa sentença, quando for proferida, já não dê resposta adequada às situações envolvidas no litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja, pelo menos, porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.»
Ora, o IGIF asseverou que o presente meio cautelar é absolutamente inútil e destituído de instrumentalidade, isto é, que ele não serve quaisquer fins antecipatórios ou conservatórios, assunto que merece apreciação prioritária, pois que, se assim fosse, nenhum motivo haveria para que persistíssemos em analisar o fundo da providência.
Através deste procedimento cautelar, a requerente pretende obter a imediata paralisia do procedimento do concurso. Segundo o IGIF, este propósito denota logo a desnecessidade da providência, já que da suspensão do procedimento não resultará “qualquer obrigação por parte da entidade adjudicante no sentido de adjudicar qualquer contrato de fornecimento à requerente”.
Mas esta argumentação é frágil e não convence.
O juízo de adequação entre o procedimento cautelar e o processo principal faz-se à luz da perspectiva assumida pelo requerente, isto é, aproximando e relacionando os pedidos que ele objectivamente formule nos dois meios processuais.
Trata-se de um juízo eminentemente formal, ainda que atento ao desenrolar provável dos acontecimentos, pelo que a sua realização prescinde de quaisquer análises sobre a viabilidade substantiva das pretensões enunciadas.
In casu, a requerente almeja a suspensão do procedimento do concurso com o fito de evitar a situação de facto consumado que adviria da adjudicação, da contratação e, maxime, da prestação efectiva dos serviços por parte de um outro concorrente qualquer.
Com efeito, se o objecto do contrato se esgotasse completamente com essa prestação efectiva, a eventual procedência da acção principal não traria à aqui requerente a possibilidade de uma reintegração in natura da ordem jurídica violada, pois ela nunca poderia ser admitida a prestar serviços já adjudicados e realizados.
Deste modo, a presente providência destina-se a garantir à requerente a possibilidade de continuar a pugnar pela sua vitória no concurso e, sobretudo, pela obtenção dos efeitos práticos que daí normalmente derivam.
E essa mera possibilidade basta para fundamentar a legitimidade da requerente para propor a acção principal.
É que, se ela aí atacar a sua eventual exclusão do concurso ou se acometer a adjudicação por um qualquer vício de procedimento, a anulação que porventura consiga também nunca lhe garantirá que virá a ser a adjudicatária. Mas a falta dessa garantia, assim como não obsta à propositura da acção administrativa especial, também não pode impedir a instauração deste meio cautelar – já que ambos os processos (principal e dependente) existem para servir e tutelar os mesmos interesses últimos.
Deste modo, temos que, na hipótese de os termos do concurso serem suspensos, a ora requerente, por via do êxito que eventualmente obtenha no processo principal, manterá intactas as suas possibilidades de ganhar o concurso e, sobretudo, de fornecer os serviços em questão.
O que basta para que devamos concluir pela existência de um nexo de instrumentalidade entre o presente meio cautelar e a acção de que ele depende, ou seja, pela utilidade da providência.
(ii) Adquirida a certeza da adequação da providência ao processo principal, há agora que ver se ela merece deferimento.
A requerente começa por sustentar que as medidas cautelares devem ser adoptadas porque seria “evidente” a procedência da acção principal, advindo essa suposta evidência dos vários vícios que ela aponta ao programa do concurso e ao caderno de encargos.
O que significa que a requerente quer utilizar a via do art. 120º, n.º 1, al. a), do CPTA (aplicável por força do art. 132º, n.º 6, in initio) para obter o imediato deferimento do seu pedido cautelar.
Mas esta sua metodologia merece uma primeira observação.
O sobredito preceito preconiza a adopção imediata das providências cautelares “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal”.
Mas, como decorre da etimologia, só pode ser considerado evidente aquilo que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente.
Portanto, a letra do dito art. 120º, n.º 1, al. a), sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da acção principal.
E compreende-se que assim seja, dadas a estrutura e a função dos procedimentos cautelares. Na verdade, estes são processos expeditos que, nos termos gerais do CPCivil, se bastam com a possibilidade de emissão de um juízo de probabilidade ou de verosimilhança acerca da existência do direito do requerente – e, no contencioso administrativo, esse direito (ou interesse) constitui, afinal, o reverso das ilegalidades invocáveis na acção principal.
Assim, nenhum cabimento tem a ideia (utilizada com estranha frequência), de que, nos procedimentos cautelares, se deverão apreciar com minúcia os vícios atribuídos à actividade administrativa – pois isso traria uma inadmissível duplicação do conhecimento dos vícios e feriria a natureza, o iter e as finalidades de tais procedimentos.
Deste modo, a tarefa que temos de empreender não consiste em pormenorizadamente analisar se existe algum dos múltiplos vícios que a ora requerente desde já imputa à conduta administrativa – esse é um assunto a resolver na acção administrativa especial –, mas tão só em apurar se algum desses vícios é “evidente”, ou seja, se de imediato se constata a ocorrência de qualquer um deles, por forma a que a procedência da pretensão principal desde já se apresente como ostensiva ou manifesta.
Ora, é tempo de sublinhar que nenhum dos vícios invocados no requerimento inicial se apresenta com força persuasiva que nos obrigue a considerá-lo como claramente existente. Se é possível que esses vícios existam, também podem não existir; e o juízo acerca da verificação deles há-de provir de uma averiguação e de um discurso tendentes a demonstrar se eles existem ou não – sendo certo que a mera necessidade desse discurso fundamentador traduz a negação imediata da evidência dos vícios, como referimos já.
Com efeito, não é notório ou flagrante que o programa do concurso e o caderno de encargos padeçam de uma “falta de clareza e precisão” (quanto aos vários itens em que a requerente desdobra a sua denúncia) determinantes de um êxito certo da acção principal.
Basta ver a oposição do IGIF, que rebateu pormenorizada e sustentadamente essas várias arguições, para se constatar que a verdade delas não é evidente.
E o mesmo sucede quanto aos vícios filiados na “capacidade técnica exigida” e na “inexistência de opções de resposta por lotes”, pois só se poderá concluir pela existência deles depois de realizadas várias actividades sucessivas – a interpretação das normas aplicáveis, a definição derradeira do sentido em que elas sejam constringentes, a subsequente comparação entre o que a Administração devia ter feito e o que ela realmente fez e, concluindo-se que houve desvio de legalidade na acção administrativa, o juízo sobre a sua magnitude e as respectivas consequências jurídicas.
Em suma, nenhum dos vícios que a requerente anuncia como causas da pretensão a formular nos autos principais se revela evidente – como resulta, aliás, do esforço que ela despendeu na tentativa de os demonstrar.
E este processo não é, como se afirmou já, a sede própria para se aferir da existência ou inexistência de vícios que se não revelem ostensivos ou evidentes, pois que a indagação a fazer nos procedimentos cautelares se resume a reconhecer se é manifesta ou não manifesta a procedência da pretensão formulada no processo principal (art. 120º, nº 1, als. a) e b) do CPTA, convocados pelo nº 6, in initio do art. 132º).
(iii) Assente que o deferimento deste pedido cautelar não pode fundar-se na mencionada evidência, resta ver se ele há-de decorrer da ponderação de interesses referida no art. 132º, n.º 6, do CPTA.
Deste juízo de ponderação dos “interesses susceptíveis de serem lesados” depende a concessão ou recusa da providência solicitada, a qual só será concedida se, ponderados tais interesses, e num juízo de probabilidade ex ante, o tribunal puder concluir que os danos que resultariam da recusa das providências são superiores aos que podem resultar da sua adopção.
Tarefa esta que nos reporta necessariamente para os elementos trazidos aos autos pelas partes, e que são a base fundamentadora desse juízo de probabilidade comparativo e valorativo a empreender pelo Tribunal.
Compulsando o requerimento inicial, constata-se que a requerente, a este propósito, invoca apenas que a não adopção das providências terá como consequência imediata a impossibilidade de a Requerente apresentar “propostas viáveis” no presente concurso, designadamente face à falta de clareza do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos e aos requisitos de alegada capacidade técnica exigidos, ilegalidades que diz impeditivas do seu sucesso no concurso, com prejuízo da concorrência visada pelos concursos públicos.
E refere ainda que tem ao seu serviço um número significativo de trabalhadores qualificados, sendo essencial para a sua viabilidade económica a celebração de contratos desta dimensão, o que ficará prejudicado pela não possibilidade de concorrer a este tipo de concursos.
Temos de convir que estes “interesses susceptíveis de serem lesados” invocados pela requerente se afiguram, logo numa abordagem liminar, pouco valorosos.
Desde logo, porque perspectivam situações mais ou menos aleatórias e incertas, como é o caso da alusão à impossibilidade de apresentar “propostas viáveis” em virtude de pretensas ilegalidades dos instrumentos do concurso (este facto, aliás, seria sempre extensível a todos os candidatos), ou ainda com a alusão a um hipotético ganho de causa que a recorrente entende inviabilizado, quando refere que essas ilegalidades são impeditivas do seu “sucesso no concurso”.
Na verdade, ainda que esses prejuízos sejam perspectiváveis, importa sublinhar que a candidatura a um concurso público não garante a nenhum dos candidatos a sua vitória, ou seja, a sua escolha como adjudicatário da prestação dos serviços a concurso.
Pelo que a possibilidade de não ser o candidato escolhido faz naturalmente parte dos riscos normais e próprios da actividade empresarial e da normal decorrência da apreciação operada pelos júris nos procedimentos concursais.
E daí resulta necessariamente o pouco relevo resultante do último argumento invocado: o da salvaguarda da viabilidade económica da requerente, uma vez que não é normal que a viabilidade económica de qualquer empresa dependa, exclusiva ou primacialmente, da possibilidade de ganho de um determinado concurso público.
Por outro lado, e no que tange aos prejuízos para o interesse público que podem resultar da adopção das providências, as entidades requeridas invocam que a suspensão das operações do concurso, com o consequente protelamento da conclusão do processo de optimização da gestão das infra-estruturas de telecomunicações e de suporte do IGIF, tornada premente por ter expirado em 2003 o protocolo com a ..., acarretará forçosamente danos consideráveis para o interesse público, concretamente para a eficácia e qualidade da prestação de serviços de saúde às populações.
Tanto mais quanto é certo – como alertam os chamados Conselho de Ministros e Ministério da Saúde – que a Rede de Informação da Saúde engloba actualmente mais de 2200 circuitos de dados distribuídos pelas várias instituições do Serviço Nacional de Saúde, constituindo “um ponto fulcral e vital de todo o sistema informático do Ministério da Saúde”, como se assinala no preâmbulo da Resolução do Conselho de Ministros nº 72/2006, de 8 de Junho.
É por demais evidente que, do confronto da provável gravidade dos interesses susceptíveis de serem lesados, e do juízo de ponderação que o tribunal deve empreender a tal respeito, dimana uma maior gravidade ou superioridade dos prejuízos resultantes da adopção das providências requeridas, comparativamente com os que podem resultar da sua recusa.
Não só pela natureza dos interesses em causa, reportados à gestão do sistema de informatização dos serviços de saúde, que o mesmo é dizer, das diversas instituições integradas no Serviço Nacional de Saúde, como pelo universo das pessoas potencialmente afectadas pelo protelamento do concurso que tem por objecto, justamente, a optimização da gestão desses serviços.
O juízo de ponderação a efectuar nos termos do art. 132º, nº 6 do CPTA não pode, decisivamente, deixar de reconhecer preponderância a esses interesses, conferindo maior gravidade aos danos resultantes da adopção da providência, sendo certo ainda que não se vislumbra que a lesão desses interesses “possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências” (parte final do preceito).
( Decisão )
Com os fundamentos expostos, acordam em indeferir o pedido de concessão das providências.
Custas pela requerente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) unidades de conta.
Lisboa, 10 de Maio de 2007. – Pais Borges (relator) – Rui Botelho – Freitas Carvalho.
Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo: 0210/07
Data do Acordão: 10-05-2007
Tribunal: 1 SUBSECÇÃO DO CA
Relator: PAIS BORGES
Descritores: PROVIDÊNCIA CAUTELAR.
EVIDENTE PROCEDÊNCIA DA ACÇÃO.
PONDERAÇÃO.
INTERESSE PÚBLICO.
INTERESSE PESSOAL.
FORMAÇÃO DOS CONTRATOS.
PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE.
Sumário: I - Qualquer procedimento cautelar tem de possuir as características de instrumentalidade e de necessidade, isto é, deve apresentar-se como um meio de, prevenindo o periculum in mora, garantir antecipada e adequadamente que a hipotética procedência da acção principal não será vã e antes permitirá atingir, no todo ou em parte, os fins jurídicos e práticos por ela visados em última análise.
II - O juízo de adequação entre o procedimento cautelar e o processo principal – feito à luz da perspectiva assumida pelo requerente, isto é, aproximando e relacionando os pedidos que ele objectivamente formule nos dois meios processuais – é um juízo eminentemente formal, ainda que atento ao desenrolar provável dos acontecimentos, pelo que a sua realização prescinde de quaisquer análises sobre a viabilidade substantiva das pretensões enunciadas.
III - A letra do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da acção principal.
IV - Não deve ser adoptada a providência cautelar se, do confronto da provável gravidade dos interesses susceptíveis de serem lesados, e do juízo de ponderação que o tribunal deve empreender a tal respeito, dimana uma maior gravidade ou superioridade dos prejuízos resultantes da adopção da providência requerida, comparativamente com os que podem resultar da sua recusa.
Nº Convencional: JSTA00064173
Nº do Documento: SA1200705100210
Data de Entrada: 07-03-2007
Recorrente: A...
Recorrido 1: CM
Votação: UNANIMIDADE
Meio Processual: PROV CAUTELAR NÃO ESPEC.
Objecto: PROCEDIMENTO DE FORMAÇÃO DE CONTRATO PARA AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS.
Decisão: INDEFERIMENTO.
Área Temática 1: DIR ADM CONT - MEIO PROC ACESSÓRIO.
Legislação Nacional: CPTA02 ART112 N1 ART116 ART120 N1 A B ART132 N6.
Jurisprudência Nacional: AC STA PROC19/06 DE 2006/04/27.
Aditamento:
Texto Integral
Texto Integral
Texto Integral: Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I. “A..., LDA” interpôs no TAF de Lisboa, previamente à instauração do processo principal, nos termos dos arts. 114º, nº 1, al. a) e 132º do CPTA, uma providência cautelar dirigida contra o INSTITUTO DE GESTÃO INFORMÁTICA E FINANCEIRA DA SAÚDE (IGIF), em que pediu a suspensão do procedimento de formação de um contrato para aquisição de serviços de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde – RIS (Concurso Público nº 2/2006 do IGIF), e a intimação do requerido IGIF a abster-se de praticar qualquer acto relativo àquele procedimento e de celebrar o contrato respectivo.
A requerente assinalou que o processo cautelar era dependência de uma futura acção administrativa especial de anulação do programa do concurso e do caderno de encargos ou, pelo menos, de alteração dos mesmos para os harmonizar com a lei.
E, de seguida, tratou longamente dos requisitos formais e substanciais da providência pedida, referindo que aqueles programa e caderno enfermavam de diversas ilegalidades manifestas e que a pretensão cautelar era, não apenas útil e adequada ao fim prosseguido no processo principal, como proporcionada em face dos interesses públicos e particulares afectados, sustentando que a não adopção da providência terá como consequência imediata “a impossibilidade de a Requerente e outras entidades apresentarem propostas viáveis no presente concurso”, ao passo que da respectiva adopção “não resultará para a Requerida qualquer prejuízo”.
O TAF de Lisboa declarou-se incompetente em razão do território, tendo o processo sido remetido ao TAF de Sintra, no qual, depois de se apurar que não havia contra-interessados, se procedeu à citação do IGIF.
O requerido deduziu oposição (fls. 143 e segs.), começando por invocar a sua ilegitimidade processual por falta de interesse próprio em contradizer e por preterição de um litisconsórcio necessário passivo.
Para tanto, referiu estar tão só incumbido de celebrar o contrato, já que a propulsão do procedimento radicaria em competências alheias: ou do Conselho de Ministros – que aprovara, através de Resolução, o programa do concurso e o caderno de encargos e nomeara o júri –, ou do Ministro da Saúde, ou do próprio júri do concurso.
De seguida, referiu não ocorrerem as ilegalidades – maxime as ilegalidades manifestas – apontadas no requerimento inicial, sustentando ainda que os danos causados pela adopção da providência seriam superiores aos resultantes da sua recusa e, por último, referiu que o meio cautelar não traz à requerente qualquer utilidade “face ao processo principal”.
A fls. 204 e segs., a requerente veio pedir o chamamento do Conselho de Ministros e do Ministério da Saúde, com o propósito de radicalmente suprir a ilegitimidade passiva invocada, acrescentando que, assim, o tribunal competente para conhecer da providência cautelar passava a ser o STA.
O IGIF disse não se opor ao requerido chamamento.
Pelo seu despacho de fls. 236 e ss., a Sr.ª Juíza começou por admitir o chamamento do Conselho de Ministros (representado pelo Primeiro-Ministro) e do Ministério da Saúde, e, de imediato, julgou o TAF de Sintra incompetente em razão da hierarquia para conhecer da providência cautelar, ordenando a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do art. 14º, nº 1 do CPTA.
Já neste Supremo, procedeu-se à citação dos chamados para deduzirem oposição ao pedido.
II. O Conselho de Ministros e o Ministério da Saúde deduziram oposição (fls. 258 e segs. e 272 e segs., respectivamente), sustentando ambos ser de fácil constatação que não ocorrem (muito menos de modo manifesto) as diversas ilegalidades apontadas pela requerente, reportadas à pretensa falta de clareza e precisão do programa de concurso e do caderno de encargos, à capacidade técnica exigida e à inexistência de opções de resposta por lotes, porquanto nenhuma obscuridade ou indefinição se pode razoavelmente imputar às referidas disposições concursais, designadamente às cláusulas que constituem a Parte II do Caderno de Encargos (arts. 24º e segs.), absolutamente claras e circunstanciadas no que respeita à descrição dos serviços postos a concurso e ao modo da respectiva prestação, bem como ao disposto no art. 8º do Programa do Concurso (exigência de elementos documentais aos concorrentes) e nos arts. 23º do Programa de Concurso e 5º do Caderno de Encargos (possibilidade de preferência legal pela divisão em lotes).
E, quanto à ponderação de interesses referida no art. 132º, n.º 6, do CPTA, sustentam que a Requerente não concretiza minimamente os danos que para si resultariam da recusa da providência, e que a suspensão das operações do concurso, com o consequente protelamento da conclusão do processo de optimização da gestão das infra-estruturas de telecomunicações e de suporte do IGIF, tornada premente por ter expirado em 2003 o protocolo com a ..., acarretará danos consideráveis para o interesse público, tendo em conta que a Rede de Informação da Saúde engloba actualmente mais de 2200 circuitos de dados distribuídos pelas várias instituições do Serviço Nacional de Saúde, constituindo “um ponto fulcral e vital de todo o sistema informático do Ministério da Saúde”, como se assinala no preâmbulo da Resolução do Conselho de Ministros nº 72/2006, de 8 de Junho.
( Fundamentação )
OS FACTOS
Considera-se assente a seguinte matéria de facto:
1. A requerente está licenciada como Prestador do Serviço Fixo de Telefone no território nacional, inserindo-se num grupo multinacional da área das telecomunicações e serviços de tecnologia de informática, tendo como objecto o estabelecimento, gestão e operações de redes e serviços de telecomunicações, serviços de Internet e actividades relacionadas (docs. de fls. 28 e 35);
2. Em 12.10.2006, foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia o anúncio do Concurso Público nº 2/2006 do IGIF, para aquisição de serviços de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde – RIS (doc. de fls. 45, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
3. Nos termos do art. 1º do Programa do Concurso e do art. 2º do Caderno de Encargos, o referido concurso tem por objecto a contratação pública relativa à prestação de Serviços de Outsourcing da infra-estrutura de Telecomunicações (docs. de fls. 51 e 75, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
4. O protocolo existente entre o IGIF e a ..., que fornecia o suporte à gestão das infraestruturas de telecomunicações da RIS, e que tinha como pressuposto a exclusividade de competência da ... para a prestação desse serviço, expirou em 2003.
O DIREITO
Fixados os factos relevantes, passemos então ao direito.
1) Vimos que o IGIF começou por excepcionar a sua ilegitimidade passiva. Para ser minimamente eficaz, esta excepção só poderia radicar num de dois antecedentes – ou na falta de um autêntico interesse do IGIF em contradizer, ou na ofensa de um litisconsórcio necessário passivo; e o IGIF abordou o assunto por essas duas perspectivas, assim almejando obter a sua absolvição da instância.
Mas é agora seguro que tal defesa não colhe.
O IGIF disse-se indiferente ao assunto discutido nos autos porque não estaria incumbido de propulsionar o procedimento administrativo em causa, mas admitindo expressamente que detinha “competência para a celebração do contrato” que finalizaria o procedimento concursal.
E, como uma das providências solicitadas consiste justamente em que o IGIF seja intimado a abster-se de celebrar o contrato, logo se conclui que ele tem afinal interesse em contradizer tal pretensão.
Contudo, a certeza de que o IGIF tinha interesse em contradizer ainda não resolvia de todo a questão da sua invocada ilegitimidade, pois continuava a ser possível que os demais pedidos cautelares reclamassem a presença obrigatória, no lado passivo do pleito, de outras entidades, pelo que a inobservância desse litisconsórcio necessário continuaria a gerar a sua ilegitimidade passiva.
Já vimos que o requerido IGIF também colocou o problema da sua ilegitimidade nesta última perspectiva; mas podemos desde já antecipar que o chamamento aos autos do Conselho de Ministros e do Ministério da Saúde afastou a possibilidade de êxito dessa excepção.
Antes do mais, é de salientar que o chamamento dessas entidades adquiriu nos autos a força de caso julgado formal; daí que tal chamamento já não possa ser discutido, apesar de ele se fundar na ideia, de duvidosa legalidade (cfr. o art. 116º do CPTA), de que é possível enxertar incidentes de intervenção de terceiros em procedimentos cautelares.
Seja como for, o chamamento realizado levou a que estejam agora no processo todas as entidades em que é reconhecível um interesse em contradizer.
Assim, e se porventura estivéssemos perante um caso de litisconsórcio necessário passivo – problema que deixamos em aberto, por desnecessidade óbvia da sua apreciação – teríamos de concluir pela sua actual observância, conclusão que determina inelutavelmente a improcedência da invocada excepção dilatória de ilegitimidade processual.
2) Resolvido o ponto anterior, é tempo de vermos se o presente meio cautelar merece obter êxito. A este propósito, são três as questões colocadas e discutidas nos autos: se a providência é, ou não, útil; se as ilegalidades fundantes da acção principal são, ou não, evidentes; e se a ponderação dos interesses em conflito reclama, ou não, as providências requeridas.
Vejamos então:
(i) Qualquer procedimento cautelar tem de possuir as características de instrumentalidade e de necessidade, isto é, deve apresentar-se como um meio de, prevenindo o periculum in mora, garantir antecipada e adequadamente que a hipotética procedência da acção principal não será vã e antes permitirá atingir, no todo ou em parte, os fins jurídicos e práticos por ela visados em última análise.
Na falta dessa essencial característica, cuja exigência se colhe do art. 112º, nº 1 do CPTA, o procedimento cautelar carecerá totalmente de razão de ser e, por isso mesmo, não poderá ser deferido.
Como se afirmou, a este propósito, no Ac. de 27.04.2006 – Proc. 19/06:
«As providências cautelares destinam-se a obter uma regulação provisória dos interesses envolvidos num determinado litígio, podendo traduzir-se, consoante o seu conteúdo, em antecipar, a título provisório, a constituição de uma situação jurídica nova cuja obtenção se visa alcançar, a título definitivo, no processo principal (providências antecipatórias), ou a manutenção, a título provisório, de uma situação jurídica já existente, até que a situação seja definida, a título definitivo, no processo principal (providências conservatórias).
Essa regulação provisória deve ser instrumental, ou seja, deve traduzir-se, nos termos do art. 112º, nº 1, na adopção das providências cautelares que se mostrem “adequadas a assegurar a utilidade da sentença” a proferir no processo principal, evitando o chamado “periculum in mora”, isto é, o risco de que essa sentença, quando for proferida, já não dê resposta adequada às situações envolvidas no litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja, pelo menos, porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.»
Ora, o IGIF asseverou que o presente meio cautelar é absolutamente inútil e destituído de instrumentalidade, isto é, que ele não serve quaisquer fins antecipatórios ou conservatórios, assunto que merece apreciação prioritária, pois que, se assim fosse, nenhum motivo haveria para que persistíssemos em analisar o fundo da providência.
Através deste procedimento cautelar, a requerente pretende obter a imediata paralisia do procedimento do concurso. Segundo o IGIF, este propósito denota logo a desnecessidade da providência, já que da suspensão do procedimento não resultará “qualquer obrigação por parte da entidade adjudicante no sentido de adjudicar qualquer contrato de fornecimento à requerente”.
Mas esta argumentação é frágil e não convence.
O juízo de adequação entre o procedimento cautelar e o processo principal faz-se à luz da perspectiva assumida pelo requerente, isto é, aproximando e relacionando os pedidos que ele objectivamente formule nos dois meios processuais.
Trata-se de um juízo eminentemente formal, ainda que atento ao desenrolar provável dos acontecimentos, pelo que a sua realização prescinde de quaisquer análises sobre a viabilidade substantiva das pretensões enunciadas.
In casu, a requerente almeja a suspensão do procedimento do concurso com o fito de evitar a situação de facto consumado que adviria da adjudicação, da contratação e, maxime, da prestação efectiva dos serviços por parte de um outro concorrente qualquer.
Com efeito, se o objecto do contrato se esgotasse completamente com essa prestação efectiva, a eventual procedência da acção principal não traria à aqui requerente a possibilidade de uma reintegração in natura da ordem jurídica violada, pois ela nunca poderia ser admitida a prestar serviços já adjudicados e realizados.
Deste modo, a presente providência destina-se a garantir à requerente a possibilidade de continuar a pugnar pela sua vitória no concurso e, sobretudo, pela obtenção dos efeitos práticos que daí normalmente derivam.
E essa mera possibilidade basta para fundamentar a legitimidade da requerente para propor a acção principal.
É que, se ela aí atacar a sua eventual exclusão do concurso ou se acometer a adjudicação por um qualquer vício de procedimento, a anulação que porventura consiga também nunca lhe garantirá que virá a ser a adjudicatária. Mas a falta dessa garantia, assim como não obsta à propositura da acção administrativa especial, também não pode impedir a instauração deste meio cautelar – já que ambos os processos (principal e dependente) existem para servir e tutelar os mesmos interesses últimos.
Deste modo, temos que, na hipótese de os termos do concurso serem suspensos, a ora requerente, por via do êxito que eventualmente obtenha no processo principal, manterá intactas as suas possibilidades de ganhar o concurso e, sobretudo, de fornecer os serviços em questão.
O que basta para que devamos concluir pela existência de um nexo de instrumentalidade entre o presente meio cautelar e a acção de que ele depende, ou seja, pela utilidade da providência.
(ii) Adquirida a certeza da adequação da providência ao processo principal, há agora que ver se ela merece deferimento.
A requerente começa por sustentar que as medidas cautelares devem ser adoptadas porque seria “evidente” a procedência da acção principal, advindo essa suposta evidência dos vários vícios que ela aponta ao programa do concurso e ao caderno de encargos.
O que significa que a requerente quer utilizar a via do art. 120º, n.º 1, al. a), do CPTA (aplicável por força do art. 132º, n.º 6, in initio) para obter o imediato deferimento do seu pedido cautelar.
Mas esta sua metodologia merece uma primeira observação.
O sobredito preceito preconiza a adopção imediata das providências cautelares “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal”.
Mas, como decorre da etimologia, só pode ser considerado evidente aquilo que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente.
Portanto, a letra do dito art. 120º, n.º 1, al. a), sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da acção principal.
E compreende-se que assim seja, dadas a estrutura e a função dos procedimentos cautelares. Na verdade, estes são processos expeditos que, nos termos gerais do CPCivil, se bastam com a possibilidade de emissão de um juízo de probabilidade ou de verosimilhança acerca da existência do direito do requerente – e, no contencioso administrativo, esse direito (ou interesse) constitui, afinal, o reverso das ilegalidades invocáveis na acção principal.
Assim, nenhum cabimento tem a ideia (utilizada com estranha frequência), de que, nos procedimentos cautelares, se deverão apreciar com minúcia os vícios atribuídos à actividade administrativa – pois isso traria uma inadmissível duplicação do conhecimento dos vícios e feriria a natureza, o iter e as finalidades de tais procedimentos.
Deste modo, a tarefa que temos de empreender não consiste em pormenorizadamente analisar se existe algum dos múltiplos vícios que a ora requerente desde já imputa à conduta administrativa – esse é um assunto a resolver na acção administrativa especial –, mas tão só em apurar se algum desses vícios é “evidente”, ou seja, se de imediato se constata a ocorrência de qualquer um deles, por forma a que a procedência da pretensão principal desde já se apresente como ostensiva ou manifesta.
Ora, é tempo de sublinhar que nenhum dos vícios invocados no requerimento inicial se apresenta com força persuasiva que nos obrigue a considerá-lo como claramente existente. Se é possível que esses vícios existam, também podem não existir; e o juízo acerca da verificação deles há-de provir de uma averiguação e de um discurso tendentes a demonstrar se eles existem ou não – sendo certo que a mera necessidade desse discurso fundamentador traduz a negação imediata da evidência dos vícios, como referimos já.
Com efeito, não é notório ou flagrante que o programa do concurso e o caderno de encargos padeçam de uma “falta de clareza e precisão” (quanto aos vários itens em que a requerente desdobra a sua denúncia) determinantes de um êxito certo da acção principal.
Basta ver a oposição do IGIF, que rebateu pormenorizada e sustentadamente essas várias arguições, para se constatar que a verdade delas não é evidente.
E o mesmo sucede quanto aos vícios filiados na “capacidade técnica exigida” e na “inexistência de opções de resposta por lotes”, pois só se poderá concluir pela existência deles depois de realizadas várias actividades sucessivas – a interpretação das normas aplicáveis, a definição derradeira do sentido em que elas sejam constringentes, a subsequente comparação entre o que a Administração devia ter feito e o que ela realmente fez e, concluindo-se que houve desvio de legalidade na acção administrativa, o juízo sobre a sua magnitude e as respectivas consequências jurídicas.
Em suma, nenhum dos vícios que a requerente anuncia como causas da pretensão a formular nos autos principais se revela evidente – como resulta, aliás, do esforço que ela despendeu na tentativa de os demonstrar.
E este processo não é, como se afirmou já, a sede própria para se aferir da existência ou inexistência de vícios que se não revelem ostensivos ou evidentes, pois que a indagação a fazer nos procedimentos cautelares se resume a reconhecer se é manifesta ou não manifesta a procedência da pretensão formulada no processo principal (art. 120º, nº 1, als. a) e b) do CPTA, convocados pelo nº 6, in initio do art. 132º).
(iii) Assente que o deferimento deste pedido cautelar não pode fundar-se na mencionada evidência, resta ver se ele há-de decorrer da ponderação de interesses referida no art. 132º, n.º 6, do CPTA.
Deste juízo de ponderação dos “interesses susceptíveis de serem lesados” depende a concessão ou recusa da providência solicitada, a qual só será concedida se, ponderados tais interesses, e num juízo de probabilidade ex ante, o tribunal puder concluir que os danos que resultariam da recusa das providências são superiores aos que podem resultar da sua adopção.
Tarefa esta que nos reporta necessariamente para os elementos trazidos aos autos pelas partes, e que são a base fundamentadora desse juízo de probabilidade comparativo e valorativo a empreender pelo Tribunal.
Compulsando o requerimento inicial, constata-se que a requerente, a este propósito, invoca apenas que a não adopção das providências terá como consequência imediata a impossibilidade de a Requerente apresentar “propostas viáveis” no presente concurso, designadamente face à falta de clareza do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos e aos requisitos de alegada capacidade técnica exigidos, ilegalidades que diz impeditivas do seu sucesso no concurso, com prejuízo da concorrência visada pelos concursos públicos.
E refere ainda que tem ao seu serviço um número significativo de trabalhadores qualificados, sendo essencial para a sua viabilidade económica a celebração de contratos desta dimensão, o que ficará prejudicado pela não possibilidade de concorrer a este tipo de concursos.
Temos de convir que estes “interesses susceptíveis de serem lesados” invocados pela requerente se afiguram, logo numa abordagem liminar, pouco valorosos.
Desde logo, porque perspectivam situações mais ou menos aleatórias e incertas, como é o caso da alusão à impossibilidade de apresentar “propostas viáveis” em virtude de pretensas ilegalidades dos instrumentos do concurso (este facto, aliás, seria sempre extensível a todos os candidatos), ou ainda com a alusão a um hipotético ganho de causa que a recorrente entende inviabilizado, quando refere que essas ilegalidades são impeditivas do seu “sucesso no concurso”.
Na verdade, ainda que esses prejuízos sejam perspectiváveis, importa sublinhar que a candidatura a um concurso público não garante a nenhum dos candidatos a sua vitória, ou seja, a sua escolha como adjudicatário da prestação dos serviços a concurso.
Pelo que a possibilidade de não ser o candidato escolhido faz naturalmente parte dos riscos normais e próprios da actividade empresarial e da normal decorrência da apreciação operada pelos júris nos procedimentos concursais.
E daí resulta necessariamente o pouco relevo resultante do último argumento invocado: o da salvaguarda da viabilidade económica da requerente, uma vez que não é normal que a viabilidade económica de qualquer empresa dependa, exclusiva ou primacialmente, da possibilidade de ganho de um determinado concurso público.
Por outro lado, e no que tange aos prejuízos para o interesse público que podem resultar da adopção das providências, as entidades requeridas invocam que a suspensão das operações do concurso, com o consequente protelamento da conclusão do processo de optimização da gestão das infra-estruturas de telecomunicações e de suporte do IGIF, tornada premente por ter expirado em 2003 o protocolo com a ..., acarretará forçosamente danos consideráveis para o interesse público, concretamente para a eficácia e qualidade da prestação de serviços de saúde às populações.
Tanto mais quanto é certo – como alertam os chamados Conselho de Ministros e Ministério da Saúde – que a Rede de Informação da Saúde engloba actualmente mais de 2200 circuitos de dados distribuídos pelas várias instituições do Serviço Nacional de Saúde, constituindo “um ponto fulcral e vital de todo o sistema informático do Ministério da Saúde”, como se assinala no preâmbulo da Resolução do Conselho de Ministros nº 72/2006, de 8 de Junho.
É por demais evidente que, do confronto da provável gravidade dos interesses susceptíveis de serem lesados, e do juízo de ponderação que o tribunal deve empreender a tal respeito, dimana uma maior gravidade ou superioridade dos prejuízos resultantes da adopção das providências requeridas, comparativamente com os que podem resultar da sua recusa.
Não só pela natureza dos interesses em causa, reportados à gestão do sistema de informatização dos serviços de saúde, que o mesmo é dizer, das diversas instituições integradas no Serviço Nacional de Saúde, como pelo universo das pessoas potencialmente afectadas pelo protelamento do concurso que tem por objecto, justamente, a optimização da gestão desses serviços.
O juízo de ponderação a efectuar nos termos do art. 132º, nº 6 do CPTA não pode, decisivamente, deixar de reconhecer preponderância a esses interesses, conferindo maior gravidade aos danos resultantes da adopção da providência, sendo certo ainda que não se vislumbra que a lesão desses interesses “possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências” (parte final do preceito).
( Decisão )
Com os fundamentos expostos, acordam em indeferir o pedido de concessão das providências.
Custas pela requerente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) unidades de conta.
Lisboa, 10 de Maio de 2007. – Pais Borges (relator) – Rui Botelho – Freitas Carvalho.
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