Acto administrativo de conteúdo negativo

Processo: 00219/04.5BEPRT

Secção: 1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão: 07/05/2007

Tribunal: TAF do Porto

Relator: Drº Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Descritores: PEDIDO INFORMAÇÃO PRÉVIA
VIABILIDADE CONSTRUÇÃO
DEFERIMENTO TÁCITO
ERRO SOBRE PRESSUPOSTOS

Sumário: I. Num procedimento de “pedido de informação prévia” o requerente tem em vista uma concreta pretensão urbanística relativamente à qual pretende que a Administração dê resposta no sentido de saber se a mesma, por respeitar as normas urbanísticas em vigor, está em condições de ser deferida.
II. Não integra tal pretensão o requerimento do seguinte teor “… vem apresentar a … o “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua …, …, solicitando a licença de construção para um prazo de 720 dias …”.
III. Em sede de análise do erro sobre os pressupostos e respectivo ónus probatório há que distinguir consoante o acto impugnado é um acto de conteúdo positivo, que exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva ou, pelo contrário, é um acto de conteúdo negativo, que se limita a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular.
IV. Se a Administração respondeu ao requerente por impugnação, alegando que não se preenchiam os pressupostos da pretensão do interessado e é isso que ele vem contestar com a acção sobre o A. deve recair o risco da falta de prova do preenchimento dos pressupostos. Se, ao invés, a Administração respondeu ao requerente por excepção, invocando a existência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da sua pretensão e é isso que, na acção, o interessado questiona, sobre a Administração impende o ónus probatório, recaindo sobre si o risco da falta da respectiva demonstração.
V. Estando perante um acto de conteúdo negativo em que a Administração, sustentando-se não numa defesa por excepção mas antes numa defesa por impugnação visto se traduzir numa negação motivada da pretensão edificadora deduzida pelo A. sem que nesses fundamentos constem quaisquer factos novos que se possam qualificar como impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão é ao A., enquanto titular da pretensão substantiva e que pretende ver satisfeita com a emissão de um acto administrativo favorável, que caberia a prova daquele erro sobre os pressupostos. *

* Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada: 10/17/2006
Recorrente: A...
Recorrido 1: Município do Porto
Votação: Unanimidade


Meio Processual: Acção Administrativa Especial para Condenação à Prática Acto Devido (CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico: Negar provimento ao recurso

1

Decisão Texto Integral: Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
A…, devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 19/09/2005, que julgou totalmente improcedente a acção administrativa especial deduzida pelo mesmo contra o “MUNICÍPIO DO PORTO”.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 85 e segs. e correcção de fls. 125/127 após despacho do relator de fls.120 - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões:
“(…)
1. O objecto do presente recurso jurisdicional concretiza-se no segmento decisório do Tribunal a quo que considerou não ter existido deferimento tácito da pretensão apresentada pelo autor, o aqui recorrente;
2. No entanto, entende o recorrente que o Digníssimo Tribunal a quo incorreu num erro de julgamento ao não aderir à alegação de que em causa está um pedido de viabilidade construtiva – informação prévia;
3. Tal erro assenta no pressuposto de que o pedido de licenciamento da obra tem uma autonomia própria em relação ao pretendido procedimento de licenciamento, na sua fase de apreciação de viabilidade construtiva acompanhado de um anteprojecto de arquitectura;
4. No entanto ao fazê-lo, o Tribunal a quo acabou por denegar a Justiça do caso, porquanto não entendeu que esse mesmo conceito de licenciamento não traduz – com propriedade – a realidade que lhe é subjacente: o pedido de viabilidade de um projecto de obra;
5. Noutro conspecto – e sem conceder na tese do pedido de informação prévia – sempre teremos que reafirmar que à data do pedido de licenciamento inexistiam quaisquer plano de urbanização, de pormenor ou medidas preventivas devidamente aprovadas e publicadas que impedissem a construção projectada;
6. De igual modo, o Tribunal a quo ao referir que a pretensão do Autor estaria sujeita a prévia promoção de operação de loteamento para validar o indeferimento, está a transformar um ponto meramente condicionante numa razão base;
7. A douta sentença a quo violou os artigos 16.º/1, 17.º/1, 24.º/1 alínea a) a contrario e 111.º alínea c) ambos do DL n.º 555/99,de 16/12 com as alterações introduzidas pelo DL n.º 177/01,de 04/06;
8. Mais, violou o artigo do 133.º/2 alínea h) do Código do Procedimento Administrativo. (…).”
O ente público R., ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 94 e segs.) nas quais pugna pela manutenção do julgado não formulando, contudo, quaisquer conclusões.
O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 136 e 137), parecer esse que objecto de contraditório mereceu apenas resposta por parte do aqui recorrido concordando com o mesmo (cfr. fls. 140).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” - in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].
As questões suscitadas reconduzem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar totalmente improcedente a presente acção administrativa incorreu em erro de julgamento infringindo o dispostos nos arts. 16.º, n.º 1, 17.º, n.º 1, 24.º, n.º 1 al. a), 111.º, al. c) todos do RJUE (DL n.º 555/99, de 16/12 com as alterações introduzidas pelo DL n.º 177/01, de 04/06) e 133.º, n.º 2, al. h) do CPA [cfr. alegações e conclusões de recurso supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Com interesse para a decisão da causa, vista factualidade fixada na decisão recorrida não objecto de impugnação [carecida de correcções decorrentes do seu confronto com os elementos documentais juntos aos autos] e a documentação junta, têm-se como provados os seguintes factos:
I) O Autor, através do requerimento registado sob o n.º 14318/02, 25/07, apresentou na Câmara Municipal do Porto um pedido de licenciamento “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua …, de acordo com o Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro “… solicitando a licença de construção para um prazo de 720 dias …” - cfr. doc. n.º 1 do PA;
II) O pedido atrás referenciado foi apreciado pelos serviços da CMP e objecto de indeferimento por despacho proferido em 28/10/2003 pelo Sr. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade, com fundamento na informação técnica elaborada pelo Sr. Arquitecto Aníbal Caldas - cfr. fls. 08/10;
III) Por oficio n.º 4547/03/DMEU, de 20/08/2003, o Autor foi notificado, nos termos do art. 100.º do CPA, de que era intenção da CMP indeferir o projecto aludido em I) “… pelos factos e fundamentos constantes da informação técnica e do despacho do Sr. Director Municipal de Planeamento e Gestão Urbanística …” - cfr. o doc. n.º 2 junto com a p. i.;
IV) Factos não provados: os demais alegados na p.i., mormente que o aqui A. tenha apresentado na … CMP “… um pedido de viabilidade de construção (informação prévia) …”.
«»
3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das várias questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelo recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”. Estribou-se a decisão judicial recorrida na seguinte argumentação:
“… o objecto do acto de indeferimento do Sr. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da CMP, com fundamento na informação técnica elaborada pelo Sr. Arquitecto Aníbal Caldas, foi o projecto de arquitectura apresentado sob o n.º 14318/02.
Deste modo, não houve qualquer deferimento tácito da pretensão apresentada pelo Autor e registada nos serviços da CMP sob o n.º 14318/02.
…, tal só poderia ter-se verificado se se estivesse perante um pedido de informação prévia, o que não aconteceu.
Ora, na ausência de prova do suporte fáctico aventado na p.i. e dado que o despacho “sub judice” se limitou a apreciar (indeferindo-a) a pretensão então apresentada e não aquela que aqui se faz crer, é evidente que o pedido dos autos está condenado ao insucesso.
Repete-se que o A. labora em erro quando alude a requerimento/pedido de viabilidade de construção (informação prévia); como tal, toda a restante argumentação aqui trazida está prejudicada.
Dito de outro modo, o despacho de 28/10/2003 apreciou o “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua … e, de acordo com a fundamentação invocada, indeferiu-o, razão pela qual não faz sentido o apelo ao deferimento tácito.
Da fundamentação do acto resulta, por um lado, que o prédio projectado não se integra nas características morfológicas e de volumetria da Rua … e, por outro lado, que a pretensão do Autor estaria sujeita a prévia promoção de operação de loteamento.
Assim sendo, na falta de prova de que o acto posto em crise enferme dos vícios que lhe são atribuídos, ele manter-se-á …”.
O recorrente insurge-se contra esta decisão invocando, no essencial, duas ordens de razões:
I) Que formulou não um pedido de licenciamento mas antes um pedido de viabilidade de construção pelo que ocorreu deferimento tácito do pedido;
II) Que à data do pedido de licenciamento inexistiam quaisquer planos de urbanização, de pormenor ou medidas preventivas devidamente aprovadas e publicadas que impedissem a construção projectada.
Houve, segundo argumenta, errada interpretação e aplicação dos arts. 16.º, n.º 1, 17.º, n.º 1, 24.º, n.º 1 al. a), 111.º, al. c) todos do RJUE e 133.º, n.º 2, al. h) do CPA.
Façamos o prévio cotejo dos normativos a considerar para a apreciação das questões em presença.
Assim, decorre do art. 14.º do RJUE, sob a epígrafe de “Pedido de informação prévia”, que:
“1 - Qualquer interessado pode pedir à câmara municipal, a título prévio, informação sobre a viabilidade de realizar determinada operação urbanística e respectivos condicionamentos legais ou regulamentares, nomeadamente relativos a infra-estruturas, servidões administrativas e restrições de utilidade pública, índices urbanísticos, cérceas, afastamentos e demais condicionantes aplicáveis à pretensão.
2 - Quando o pedido respeite a operação de loteamento, em área não abrangida por plano de pormenor, ou a obra de construção, ampliação ou alteração em área não abrangida por plano de pormenor ou operação de loteamento, o interessado pode requerer que a informação prévia contemple especificamente os seguintes aspectos, em função dos elementos por si apresentados:
a) A volumetria da edificação e a implantação da mesma e dos muros de vedação;
b) Condicionantes para um adequado relacionamento formal e funcional com a envolvente;
c) Programa de utilização das edificações, incluindo a área bruta de construção a afectar aos diversos usos e o número de fogos e outras unidades de utilização;
d) Infra-estruturas locais e ligação às infra-estruturas gerais;
e) Estimativa de encargos urbanísticos devidos.
3 - (…).
4 - (…)”.
Prevê-se no n.º 1 do art. 16.º do mesmo diploma, com a epígrafe de “Deliberação”, que:
“A câmara municipal delibera sobre o pedido de informação prévia no prazo de 20 dias ou, no caso previsto no n.º 2 do artigo 14.º, no prazo de 30 dias contados a partir:
a) Da data da recepção do pedido ou dos elementos solicitados nos termos do n.º 4 do artigo 11.º; ou
b) Da data da recepção do último dos pareceres, autorizações ou aprovações emitidos pelas entidades exteriores ao município, quando tenha havido lugar a consultas; ou ainda
c) Do termo do prazo para a recepção dos pareceres, autorizações ou aprovações, sempre que alguma das entidades consultadas não se pronuncie até essa data.”
Resulta, ainda, do n.º 1 do art. 17.º do RJUE que “O conteúdo da informação prévia aprovada vincula as entidades competentes na decisão sobre um eventual pedido de licenciamento ou autorização da operação urbanística a que respeita, desde que tal pedido seja apresentado no prazo de um ano a contar da data da notificação da mesma ao requerente.”
Por outro lado, na subsecção seguinte relativa à “Licença” prevê-se no art. 18.º que:
“1 - Obedece ao procedimento regulado na presente subsecção a apreciação dos pedidos relativos às operações urbanísticas previstas no n.º 2 do artigo 4.º.
2 - No âmbito do procedimento de licenciamento há lugar a consulta às entidades que, nos termos da lei, devam emitir parecer, autorização ou aprovação sobre o pedido, excepto nos casos previstos no n.º 2 do artigo 17.º.”
E na al. a) do n.º 1 do art. 24.º, sob a epígrafe de “Indeferimento do pedido de licenciamento“, estipula-se que:
“O pedido de licenciamento é indeferido quando:
a) Violar plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais e regulamentares aplicáveis; (…).”
Decorre da al. c) do art. 111.º do mesmo diploma que:
“Decorridos os prazos fixados para a prática de qualquer acto especialmente regulado no presente diploma sem que o mesmo se mostre praticado, observa-se o seguinte:
(…) c) Tratando-se de qualquer outro acto, considera-se tacitamente deferida a pretensão, com as consequências gerais.”
Por fim, estipula-se no art. 133.º do CPA, sob a epígrafe “actos nulos”, que:
“1 - São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.
2 - São, designadamente, actos nulos:
a) Os actos viciados de usurpação de poderes;
b) Os actos estranhos às atribuições dos ministérios ou das pessoas colectivas referidas no artigo 2.º em que o seu autor se integre;
c) Os actos cujo objecto seja impossível, ininteligível ou constitua um crime;
d) Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental;
e) Os actos praticados sob coacção;
f) Os actos que careçam em absoluto de forma legal;
g) As deliberações de órgãos colegiais que forem tomadas tumultuosamente ou com inobservância do quórum ou da maioria legalmente exigidos;
h) Os actos que ofendam os casos julgados;
i) Os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que não haja contra-interessados com interesse legítimo na manutenção do acto consequente.”
Sendo este o quadro legal no âmbito do qual nos movemos e que importa considerar apreciemos, então, de per si cada um dos fundamentos de recurso.
Ora temos que, desde logo, não se vislumbra o mínimo de consistência e sustentabilidade quanto ao primeiro fundamento.
Na verdade, não se descortina pela simples análise dos factos provados, aliás, não postos minimamente em causa no âmbito do presente recurso, e do procedimento administrativo apenso, onde e em que momento o aqui recorrente formulou junto do R. algum pedido de informação prévia sobre viabilidade de construção.
O requerimento pelo mesmo deduzido e subscrito pelo seu teor e termos é claro e inequívoco no sentido de que se tratava de um pedido de “licenciamento” e não dum pedido de “informação prévia”. Do mesmo consta que “A… …, vem apresentar a V. Ex.ª o “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua …, …, solicitando a licença de construção para um prazo de 720 dias. (…)” (sublinhados nossos).
Ora dúvidas não se nos colocam que o mesmo formulou junto do R. foi não um procedimento de “informação prévia” disciplinado pelos arts. 14.º e segs. do RJUE mas sim um pedido de “licenciamento” regulado pelos arts. 18.º e segs. do mesmo diploma.
Num procedimento de “pedido de informação prévia” o requerente tem em vista uma concreta pretensão urbanística relativamente à qual pretende que a Administração dê resposta no sentido de saber se a mesma, por respeitar as normas urbanísticas em vigor, está em condições de ser deferida.
Tal como referem Dr.ªs Maria José Castanheira Neves, Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes “… A informação prévia fornecida pela câmara municipal não é uma mera actuação de natureza declarativa mas um verdadeiro acto administrativo que se pronuncia (de forma prévia ou antecipada) sobre uma determinada operação urbanística. Trata-se de um acto prévio de natureza verificativa e sem carácter permissivo, na medida em que não é com base nele que o particular pode promover e executar a operação urbanística apreciada. Para tal o particular terá de dar início a outro procedimento administrativo tendente ao licenciamento da operação urbanística, este sim, o acto que se pronuncia, de forma final e definitiva, sobre a operação urbanística, tendo, por isso, natureza permissiva. (…), estamos perante um acto prévio a um acto de licenciamento ou de autorização pelo que só tem razão de ser em função deles …” (in: “Regime Jurídico da Urbanização e Edificação - Comentado”, págs. 157).
Na situação vertente, pelos termos em que se mostra formulada a pretensão administrativa, dúvidas não existem de que não se trata de qualquer “pedido de informação prévia” e, como tal, que quanto ao mesmo se haja formado deferimento tácito [art. 111.º, al. c) do RJUE], pelo que não ocorre infracção ou errada aplicação do regime decorrente dos arts. 16.º, n.º 1, 17.º, n.º 1, e 111.º, al. c) todos do RJUE.
De igual modo, não se descortina ter havido qualquer violação do regime decorrente do art. 133.º, n.º 2, al. h) do CPA por existência de um alegado “caso resolvido administrativo” visto ser, desde logo, duvidosa a inclusão do “caso resolvido administrativo” no âmbito da previsão da aludida alínea (cfr., por todos, Dr. Esteves de Oliveira e outros in: “Código de Procedimento Administrativo”, 2.ª edição, actualizada, revista e aumentada, pág. 650), e, por outro, a entender-se que a situação do “caso resolvido administrativo” em tese se subsume naquele normativo temos que no caso vertente inexiste acto que ofenda qualquer caso julgado/resolvido administrativo, não se vislumbrando inclusive da alegação vertida nos autos pelo A., aqui recorrente, pelos motivos atrás expostos sustentabilidade nesta pretensa ilegalidade já que a mesma não se estriba em qualquer fundamento fáctico-jurídico válido.
Por fim, sustenta o recorrente que “… a entidade recorrida não prova – sobre ela recaía o ónus de efectivar a prova – que o prédio projectado não se integra nas características morfológicas e de volumetria da Rua … e que a operação urbanística “sub judice” estaria sujeita a prévia promoção de operação de loteamento …”.
Refira-se, desde já, que também este fundamento não procede.
Explicitemos o nosso entendimento.
O objecto do acto de indeferimento proferido pelo Sr. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da CMP, com fundamento na informação técnica elaborada pelo Sr. Arquitecto Aníbal Caldas, foi o projecto de arquitectura apresentado pelo A. sob o n.º 14318/02 com o aditamento n.º 7285/03.
Tal indeferimento sustenta-se no facto de que:
“2 - De acordo com a alínea i) do artigo 2.º do DL 555/99 com actual redacção, a pretensão do requerente está sujeita a uma operação de loteamento.
3 - Entende-se que a proposta não se integra adequadamente nas características tipo morfológicas e volumétricas da Rua …, que – com excepção do edifício multifamiliar existente constituído por cave + R/C + 3 + 1 recuado adjacente aos edifícios do requerente – apenas possui construções de R/C + 1 ou R/C + recuado de ambos os lados da rua, características do séc. XIX e que têm sido objecto de intervenções recentes de recuperação, contrariando o art. 125.º do RGEU.
4 - Face ao exposto proponho o indeferimento da pretensão com base na alínea a) do n.º 1 e n.º 4 do art. 24.º do DL 555/99 … ”.
Ora temos que, desde logo, o A., aqui recorrente, logo em sede de petição inicial não invoca, nem ataca todos os fundamentos de ilegalidade vertidos no acto administrativo impugnado, mormente, a infracção aos arts. 02.º, al. i) e 24.º, n.º 4 ambos do RJUE, e, por outro lado, a alegação vertida naquele articulado também se mostra insuficiente e inidónea quanto ao pretenso erro sobre os pressupostos de facto de molde a se lograr obter provimento na pretensão impugnatória, sendo certo ainda que todas as ilegalidades assacadas se reportam a um pedido de “informação prévia”, de viabilidade construtiva, que como vimos inexiste na realidade.
Para além disso o mesmo recorrente não invocou, com suficiência, em que medida a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, em que circunstância ocorre violação do art. 24.º, n.º 1, al. a) do RJUE.
É certo que no mesmo se refere o “art. 125.º” do RGEU quando o que estava em crise era o art. 121.º do RGEU, situação que se deveu alegadamente a lapso de escrita tal como invocado na contestação pelo R. e que não mereceu contraditório por parte do A. [cfr. alegações produzidas ao abrigo do art. 91.º do CPTA], sendo que este, quando notificado no âmbito do procedimento, também não havia contraditado ou argumentado algo no sentido de não haver compreendido correctamente o projecto de indeferimento, mormente, os normativos em crise.
O art. 121.º dispõe que “As construções em zonas urbanas ou rurais, seja qual for a sua natureza e o fim a que se destinem, deverão ser delineadas, executadas e mantidas de forma que contribuam para dignificação e valorização estética do conjunto em que venham a integrar-se. Não poderão erigir-se quaisquer construções susceptíveis de comprometerem, pela localização, aparência ou proporções, o aspecto das povoações ou dos conjuntos arquitectónicos, edifícios e locais de reconhecido interesse histórico ou artístico ou de prejudicar a beleza as paisagens”.
Já o art. 125.º do mesmo diploma diz respeito regras sobre instalação de publicidade prevendo que “… As câmaras municipais poderão proibir a instalação de elementos ou objectos de mera publicidade e impor a supressão dos já existentes quando prejudiquem o bom aspecto dos arruamentos e praças ou das construções onde se apliquem”.
Temos, pois, que os fundamentos do indeferimento do pedido de licenciamento formulado pelo A. assentam não apenas na violação do art. 121.º do RGEU mas também no facto da pretensão daquele estar sujeita a prévia promoção de operação de loteamento de acordo com o disposto no art. 02.º, al. i) do RJUE, contrariando, assim, o art. 24.º, n.ºs 1 e 4 do RJUE.
Ora a violação do art. 02.º, al. i) do RJUE, como bem sustenta o R., foi fundamento de indeferimento e não constituiu uma mera condicionante visto que as regras a que obedecem um e outro procedimentos são completamente distintos, tanto a nível substantivo como processual.
Reconduz o recorrente, todavia, a questão, ao que se infere do alegado em sede de alegações, a um pretenso erro sobre os pressupostos de facto e regras de ónus probatório.
São abundantes as afirmações e referências em termos jurisprudenciais no âmbito do anterior contencioso administrativo de que o erro sobre os pressupostos deve ser alegado e provado por quem invoca a ilegalidade, posicionamento este que, essencialmente, mergulhava as suas raízes no princípio da presunção de legalidade dos actos administrativos o qual abrangeria não só o direito sobre que estes incidem como os pressupostos factuais em que assentam.
É hoje inequívoco, todavia, tal como já o era mais recentemente ainda no âmbito do anterior contencioso, que esta presunção de legalidade não pode ser tomada em toda a linha, indistintamente e com plena independência da base onde se sustentam os vícios anulatórios invocados.
Como defende o Dr. Rui Machete “… a presunção de validade é neste caso, um instituto inútil e até pernicioso por poder induzir a pensar que sempre que haja dúvidas, em matéria de pressupostos de facto ou até de direito o tribunal deve decidir contra o autor ou o recorrente particular …” (cfr. “Algumas notas sobre a chamada presunção da legalidade dos actos administrativos” in: Separata aos Estudos em Homenagem do Professor Doutor Pedro Soares Martins, págs. 725/726).
Com efeito, se o princípio tem funcionado na chamada Administração prestadora, consensual, deixou de poder ser aplicado à Administração agressiva, impositiva e ablativa.
Tal como doutrinava no âmbito do anterior regime contencioso o Prof. M. Aroso de Almeida [in: “Cadernos de Justiça Administrativa” (CJA) n.º 20, págs. 47 e segs.] “… As regras de distribuição das consequências da falta de prova não devem ser (…) estabelecidas em função da posição formal que as partes ocupam no quadro da relação processual, por referência ao direito do recorrente à anulação do acto impugnado, mas atendendo às posições que correspondem às partes na relação material que se encontra subjacente ao recurso …”.
De facto, há que distinguir consoante o acto impugnado é um acto de conteúdo positivo, que exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva ou, pelo contrário, é um acto de conteúdo negativo, que se limita a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular.
No caso vertente estamos perante um acto de conteúdo negativo em que a Administração indeferiu o pedido de licenciamento da edificação com fundamento no facto do mesmo não respeitar várias normas urbanísticas então vigentes.
Nas situações de impugnação de actos de conteúdo negativo importa transpor a distinção entre impugnações e excepções para o próprio plano do procedimento que conduziu à emissão do acto impugnado, utilizando-a para qualificar os fundamentos nos quais se alicerçou para indeferir a pretensão do administrado.
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “… As impugnações consistirão, então, na alegação, por parte da Administração, de que não se encontravam preenchidos os pressupostos (factos constitutivos) da pretensão do particular; e as excepções consistirão na invocação, por parte da Administração, de factos impeditivos, modificativos ou extintivos dessa pretensão.
(…) se a Administração respondeu ao requerente por impugnação, alegando que não se preenchiam os pressupostos da pretensão do interessado e é isso que ele vem contestar com o recurso, sobre o recorrente deve recair o risco da falta de prova do preenchimento dos pressupostos (…). Se, pelo contrário, a Administração respondeu ao requerente por excepção, invocando a existência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da sua pretensão e é isso que, no recurso, o interessado questiona, é justo que sobre a Administração se fala recair o risco da falta da respectiva demonstração …” (in: loc. cit., págs. 47 e segs.).
Ora na situação vertente em face do posicionamento havido pelo R. no âmbito do procedimento e motivação do indeferimento é ao A., enquanto titular da pretensão substantiva e que pretende ver satisfeita com a emissão de um acto administrativo favorável, que caberia a prova daquele erro sobre os pressupostos ao invés do que o mesmo sustenta.
Na verdade, o R. indeferiu a pretensão do interessado aqui A. sustentando-se não numa defesa por excepção mas antes numa defesa por impugnação visto de traduzir numa negação motivada da pretensão edificadora deduzida pelo A., em que termos é que a mesma não poderia obter o deferimento, sem que nesses fundamentos constem quaisquer factos novos que se possam qualificar como impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão, traduzindo-se num ataque de flanco, de forma transversal, contra aquela pretensão.
Improcede, pois, o recurso jurisdicional “sub judice”, o que importa a manutenção da decisão recorrida com a fundamentação antecedente com as legais consequências.

4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando, assim, com a fundamentação antecedente a decisão judicial recorrida.
Custas nesta instância a cargo do A., aqui recorrente, fixando-se a taxa de justiça nesta instância em 08 (oito) Uc’s e, suprindo-se a omissão existente na condenação em custas em primeira instância, fixa-se aquela mesma taxa de justiça em 04 (quatro) Uc’s [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-D, n.º 3, 73.º-E, n.º 1, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..

Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 05 de Julho de 2007
Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho
Ass.) José Augusto Araújo Veloso
Ass.) Jorge Miguel Barroso Aragão Seia
Processo: 00219/04.5BEPRT

Secção: 1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão: 07/05/2007

Tribunal: TAF do Porto

Relator: Drº Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Descritores: PEDIDO INFORMAÇÃO PRÉVIA
VIABILIDADE CONSTRUÇÃO
DEFERIMENTO TÁCITO
ERRO SOBRE PRESSUPOSTOS

Sumário: I. Num procedimento de “pedido de informação prévia” o requerente tem em vista uma concreta pretensão urbanística relativamente à qual pretende que a Administração dê resposta no sentido de saber se a mesma, por respeitar as normas urbanísticas em vigor, está em condições de ser deferida.
II. Não integra tal pretensão o requerimento do seguinte teor “… vem apresentar a … o “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua …, …, solicitando a licença de construção para um prazo de 720 dias …”.
III. Em sede de análise do erro sobre os pressupostos e respectivo ónus probatório há que distinguir consoante o acto impugnado é um acto de conteúdo positivo, que exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva ou, pelo contrário, é um acto de conteúdo negativo, que se limita a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular.
IV. Se a Administração respondeu ao requerente por impugnação, alegando que não se preenchiam os pressupostos da pretensão do interessado e é isso que ele vem contestar com a acção sobre o A. deve recair o risco da falta de prova do preenchimento dos pressupostos. Se, ao invés, a Administração respondeu ao requerente por excepção, invocando a existência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da sua pretensão e é isso que, na acção, o interessado questiona, sobre a Administração impende o ónus probatório, recaindo sobre si o risco da falta da respectiva demonstração.
V. Estando perante um acto de conteúdo negativo em que a Administração, sustentando-se não numa defesa por excepção mas antes numa defesa por impugnação visto se traduzir numa negação motivada da pretensão edificadora deduzida pelo A. sem que nesses fundamentos constem quaisquer factos novos que se possam qualificar como impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão é ao A., enquanto titular da pretensão substantiva e que pretende ver satisfeita com a emissão de um acto administrativo favorável, que caberia a prova daquele erro sobre os pressupostos. *

* Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada: 10/17/2006
Recorrente: A...
Recorrido 1: Município do Porto
Votação: Unanimidade


Meio Processual: Acção Administrativa Especial para Condenação à Prática Acto Devido (CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico: Negar provimento ao recurso

1

Decisão Texto Integral: Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
A…, devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 19/09/2005, que julgou totalmente improcedente a acção administrativa especial deduzida pelo mesmo contra o “MUNICÍPIO DO PORTO”.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 85 e segs. e correcção de fls. 125/127 após despacho do relator de fls.120 - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões:
“(…)
1. O objecto do presente recurso jurisdicional concretiza-se no segmento decisório do Tribunal a quo que considerou não ter existido deferimento tácito da pretensão apresentada pelo autor, o aqui recorrente;
2. No entanto, entende o recorrente que o Digníssimo Tribunal a quo incorreu num erro de julgamento ao não aderir à alegação de que em causa está um pedido de viabilidade construtiva – informação prévia;
3. Tal erro assenta no pressuposto de que o pedido de licenciamento da obra tem uma autonomia própria em relação ao pretendido procedimento de licenciamento, na sua fase de apreciação de viabilidade construtiva acompanhado de um anteprojecto de arquitectura;
4. No entanto ao fazê-lo, o Tribunal a quo acabou por denegar a Justiça do caso, porquanto não entendeu que esse mesmo conceito de licenciamento não traduz – com propriedade – a realidade que lhe é subjacente: o pedido de viabilidade de um projecto de obra;
5. Noutro conspecto – e sem conceder na tese do pedido de informação prévia – sempre teremos que reafirmar que à data do pedido de licenciamento inexistiam quaisquer plano de urbanização, de pormenor ou medidas preventivas devidamente aprovadas e publicadas que impedissem a construção projectada;
6. De igual modo, o Tribunal a quo ao referir que a pretensão do Autor estaria sujeita a prévia promoção de operação de loteamento para validar o indeferimento, está a transformar um ponto meramente condicionante numa razão base;
7. A douta sentença a quo violou os artigos 16.º/1, 17.º/1, 24.º/1 alínea a) a contrario e 111.º alínea c) ambos do DL n.º 555/99,de 16/12 com as alterações introduzidas pelo DL n.º 177/01,de 04/06;
8. Mais, violou o artigo do 133.º/2 alínea h) do Código do Procedimento Administrativo. (…).”
O ente público R., ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 94 e segs.) nas quais pugna pela manutenção do julgado não formulando, contudo, quaisquer conclusões.
O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 136 e 137), parecer esse que objecto de contraditório mereceu apenas resposta por parte do aqui recorrido concordando com o mesmo (cfr. fls. 140).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” - in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].
As questões suscitadas reconduzem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar totalmente improcedente a presente acção administrativa incorreu em erro de julgamento infringindo o dispostos nos arts. 16.º, n.º 1, 17.º, n.º 1, 24.º, n.º 1 al. a), 111.º, al. c) todos do RJUE (DL n.º 555/99, de 16/12 com as alterações introduzidas pelo DL n.º 177/01, de 04/06) e 133.º, n.º 2, al. h) do CPA [cfr. alegações e conclusões de recurso supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Com interesse para a decisão da causa, vista factualidade fixada na decisão recorrida não objecto de impugnação [carecida de correcções decorrentes do seu confronto com os elementos documentais juntos aos autos] e a documentação junta, têm-se como provados os seguintes factos:
I) O Autor, através do requerimento registado sob o n.º 14318/02, 25/07, apresentou na Câmara Municipal do Porto um pedido de licenciamento “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua …, de acordo com o Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro “… solicitando a licença de construção para um prazo de 720 dias …” - cfr. doc. n.º 1 do PA;
II) O pedido atrás referenciado foi apreciado pelos serviços da CMP e objecto de indeferimento por despacho proferido em 28/10/2003 pelo Sr. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade, com fundamento na informação técnica elaborada pelo Sr. Arquitecto Aníbal Caldas - cfr. fls. 08/10;
III) Por oficio n.º 4547/03/DMEU, de 20/08/2003, o Autor foi notificado, nos termos do art. 100.º do CPA, de que era intenção da CMP indeferir o projecto aludido em I) “… pelos factos e fundamentos constantes da informação técnica e do despacho do Sr. Director Municipal de Planeamento e Gestão Urbanística …” - cfr. o doc. n.º 2 junto com a p. i.;
IV) Factos não provados: os demais alegados na p.i., mormente que o aqui A. tenha apresentado na … CMP “… um pedido de viabilidade de construção (informação prévia) …”.
«»
3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das várias questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelo recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”. Estribou-se a decisão judicial recorrida na seguinte argumentação:
“… o objecto do acto de indeferimento do Sr. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da CMP, com fundamento na informação técnica elaborada pelo Sr. Arquitecto Aníbal Caldas, foi o projecto de arquitectura apresentado sob o n.º 14318/02.
Deste modo, não houve qualquer deferimento tácito da pretensão apresentada pelo Autor e registada nos serviços da CMP sob o n.º 14318/02.
…, tal só poderia ter-se verificado se se estivesse perante um pedido de informação prévia, o que não aconteceu.
Ora, na ausência de prova do suporte fáctico aventado na p.i. e dado que o despacho “sub judice” se limitou a apreciar (indeferindo-a) a pretensão então apresentada e não aquela que aqui se faz crer, é evidente que o pedido dos autos está condenado ao insucesso.
Repete-se que o A. labora em erro quando alude a requerimento/pedido de viabilidade de construção (informação prévia); como tal, toda a restante argumentação aqui trazida está prejudicada.
Dito de outro modo, o despacho de 28/10/2003 apreciou o “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua … e, de acordo com a fundamentação invocada, indeferiu-o, razão pela qual não faz sentido o apelo ao deferimento tácito.
Da fundamentação do acto resulta, por um lado, que o prédio projectado não se integra nas características morfológicas e de volumetria da Rua … e, por outro lado, que a pretensão do Autor estaria sujeita a prévia promoção de operação de loteamento.
Assim sendo, na falta de prova de que o acto posto em crise enferme dos vícios que lhe são atribuídos, ele manter-se-á …”.
O recorrente insurge-se contra esta decisão invocando, no essencial, duas ordens de razões:
I) Que formulou não um pedido de licenciamento mas antes um pedido de viabilidade de construção pelo que ocorreu deferimento tácito do pedido;
II) Que à data do pedido de licenciamento inexistiam quaisquer planos de urbanização, de pormenor ou medidas preventivas devidamente aprovadas e publicadas que impedissem a construção projectada.
Houve, segundo argumenta, errada interpretação e aplicação dos arts. 16.º, n.º 1, 17.º, n.º 1, 24.º, n.º 1 al. a), 111.º, al. c) todos do RJUE e 133.º, n.º 2, al. h) do CPA.
Façamos o prévio cotejo dos normativos a considerar para a apreciação das questões em presença.
Assim, decorre do art. 14.º do RJUE, sob a epígrafe de “Pedido de informação prévia”, que:
“1 - Qualquer interessado pode pedir à câmara municipal, a título prévio, informação sobre a viabilidade de realizar determinada operação urbanística e respectivos condicionamentos legais ou regulamentares, nomeadamente relativos a infra-estruturas, servidões administrativas e restrições de utilidade pública, índices urbanísticos, cérceas, afastamentos e demais condicionantes aplicáveis à pretensão.
2 - Quando o pedido respeite a operação de loteamento, em área não abrangida por plano de pormenor, ou a obra de construção, ampliação ou alteração em área não abrangida por plano de pormenor ou operação de loteamento, o interessado pode requerer que a informação prévia contemple especificamente os seguintes aspectos, em função dos elementos por si apresentados:
a) A volumetria da edificação e a implantação da mesma e dos muros de vedação;
b) Condicionantes para um adequado relacionamento formal e funcional com a envolvente;
c) Programa de utilização das edificações, incluindo a área bruta de construção a afectar aos diversos usos e o número de fogos e outras unidades de utilização;
d) Infra-estruturas locais e ligação às infra-estruturas gerais;
e) Estimativa de encargos urbanísticos devidos.
3 - (…).
4 - (…)”.
Prevê-se no n.º 1 do art. 16.º do mesmo diploma, com a epígrafe de “Deliberação”, que:
“A câmara municipal delibera sobre o pedido de informação prévia no prazo de 20 dias ou, no caso previsto no n.º 2 do artigo 14.º, no prazo de 30 dias contados a partir:
a) Da data da recepção do pedido ou dos elementos solicitados nos termos do n.º 4 do artigo 11.º; ou
b) Da data da recepção do último dos pareceres, autorizações ou aprovações emitidos pelas entidades exteriores ao município, quando tenha havido lugar a consultas; ou ainda
c) Do termo do prazo para a recepção dos pareceres, autorizações ou aprovações, sempre que alguma das entidades consultadas não se pronuncie até essa data.”
Resulta, ainda, do n.º 1 do art. 17.º do RJUE que “O conteúdo da informação prévia aprovada vincula as entidades competentes na decisão sobre um eventual pedido de licenciamento ou autorização da operação urbanística a que respeita, desde que tal pedido seja apresentado no prazo de um ano a contar da data da notificação da mesma ao requerente.”
Por outro lado, na subsecção seguinte relativa à “Licença” prevê-se no art. 18.º que:
“1 - Obedece ao procedimento regulado na presente subsecção a apreciação dos pedidos relativos às operações urbanísticas previstas no n.º 2 do artigo 4.º.
2 - No âmbito do procedimento de licenciamento há lugar a consulta às entidades que, nos termos da lei, devam emitir parecer, autorização ou aprovação sobre o pedido, excepto nos casos previstos no n.º 2 do artigo 17.º.”
E na al. a) do n.º 1 do art. 24.º, sob a epígrafe de “Indeferimento do pedido de licenciamento“, estipula-se que:
“O pedido de licenciamento é indeferido quando:
a) Violar plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais e regulamentares aplicáveis; (…).”
Decorre da al. c) do art. 111.º do mesmo diploma que:
“Decorridos os prazos fixados para a prática de qualquer acto especialmente regulado no presente diploma sem que o mesmo se mostre praticado, observa-se o seguinte:
(…) c) Tratando-se de qualquer outro acto, considera-se tacitamente deferida a pretensão, com as consequências gerais.”
Por fim, estipula-se no art. 133.º do CPA, sob a epígrafe “actos nulos”, que:
“1 - São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.
2 - São, designadamente, actos nulos:
a) Os actos viciados de usurpação de poderes;
b) Os actos estranhos às atribuições dos ministérios ou das pessoas colectivas referidas no artigo 2.º em que o seu autor se integre;
c) Os actos cujo objecto seja impossível, ininteligível ou constitua um crime;
d) Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental;
e) Os actos praticados sob coacção;
f) Os actos que careçam em absoluto de forma legal;
g) As deliberações de órgãos colegiais que forem tomadas tumultuosamente ou com inobservância do quórum ou da maioria legalmente exigidos;
h) Os actos que ofendam os casos julgados;
i) Os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que não haja contra-interessados com interesse legítimo na manutenção do acto consequente.”
Sendo este o quadro legal no âmbito do qual nos movemos e que importa considerar apreciemos, então, de per si cada um dos fundamentos de recurso.
Ora temos que, desde logo, não se vislumbra o mínimo de consistência e sustentabilidade quanto ao primeiro fundamento.
Na verdade, não se descortina pela simples análise dos factos provados, aliás, não postos minimamente em causa no âmbito do presente recurso, e do procedimento administrativo apenso, onde e em que momento o aqui recorrente formulou junto do R. algum pedido de informação prévia sobre viabilidade de construção.
O requerimento pelo mesmo deduzido e subscrito pelo seu teor e termos é claro e inequívoco no sentido de que se tratava de um pedido de “licenciamento” e não dum pedido de “informação prévia”. Do mesmo consta que “A… …, vem apresentar a V. Ex.ª o “Projecto de Licenciamento” referente a um prédio situado na Rua …, …, solicitando a licença de construção para um prazo de 720 dias. (…)” (sublinhados nossos).
Ora dúvidas não se nos colocam que o mesmo formulou junto do R. foi não um procedimento de “informação prévia” disciplinado pelos arts. 14.º e segs. do RJUE mas sim um pedido de “licenciamento” regulado pelos arts. 18.º e segs. do mesmo diploma.
Num procedimento de “pedido de informação prévia” o requerente tem em vista uma concreta pretensão urbanística relativamente à qual pretende que a Administração dê resposta no sentido de saber se a mesma, por respeitar as normas urbanísticas em vigor, está em condições de ser deferida.
Tal como referem Dr.ªs Maria José Castanheira Neves, Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes “… A informação prévia fornecida pela câmara municipal não é uma mera actuação de natureza declarativa mas um verdadeiro acto administrativo que se pronuncia (de forma prévia ou antecipada) sobre uma determinada operação urbanística. Trata-se de um acto prévio de natureza verificativa e sem carácter permissivo, na medida em que não é com base nele que o particular pode promover e executar a operação urbanística apreciada. Para tal o particular terá de dar início a outro procedimento administrativo tendente ao licenciamento da operação urbanística, este sim, o acto que se pronuncia, de forma final e definitiva, sobre a operação urbanística, tendo, por isso, natureza permissiva. (…), estamos perante um acto prévio a um acto de licenciamento ou de autorização pelo que só tem razão de ser em função deles …” (in: “Regime Jurídico da Urbanização e Edificação - Comentado”, págs. 157).
Na situação vertente, pelos termos em que se mostra formulada a pretensão administrativa, dúvidas não existem de que não se trata de qualquer “pedido de informação prévia” e, como tal, que quanto ao mesmo se haja formado deferimento tácito [art. 111.º, al. c) do RJUE], pelo que não ocorre infracção ou errada aplicação do regime decorrente dos arts. 16.º, n.º 1, 17.º, n.º 1, e 111.º, al. c) todos do RJUE.
De igual modo, não se descortina ter havido qualquer violação do regime decorrente do art. 133.º, n.º 2, al. h) do CPA por existência de um alegado “caso resolvido administrativo” visto ser, desde logo, duvidosa a inclusão do “caso resolvido administrativo” no âmbito da previsão da aludida alínea (cfr., por todos, Dr. Esteves de Oliveira e outros in: “Código de Procedimento Administrativo”, 2.ª edição, actualizada, revista e aumentada, pág. 650), e, por outro, a entender-se que a situação do “caso resolvido administrativo” em tese se subsume naquele normativo temos que no caso vertente inexiste acto que ofenda qualquer caso julgado/resolvido administrativo, não se vislumbrando inclusive da alegação vertida nos autos pelo A., aqui recorrente, pelos motivos atrás expostos sustentabilidade nesta pretensa ilegalidade já que a mesma não se estriba em qualquer fundamento fáctico-jurídico válido.
Por fim, sustenta o recorrente que “… a entidade recorrida não prova – sobre ela recaía o ónus de efectivar a prova – que o prédio projectado não se integra nas características morfológicas e de volumetria da Rua … e que a operação urbanística “sub judice” estaria sujeita a prévia promoção de operação de loteamento …”.
Refira-se, desde já, que também este fundamento não procede.
Explicitemos o nosso entendimento.
O objecto do acto de indeferimento proferido pelo Sr. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da CMP, com fundamento na informação técnica elaborada pelo Sr. Arquitecto Aníbal Caldas, foi o projecto de arquitectura apresentado pelo A. sob o n.º 14318/02 com o aditamento n.º 7285/03.
Tal indeferimento sustenta-se no facto de que:
“2 - De acordo com a alínea i) do artigo 2.º do DL 555/99 com actual redacção, a pretensão do requerente está sujeita a uma operação de loteamento.
3 - Entende-se que a proposta não se integra adequadamente nas características tipo morfológicas e volumétricas da Rua …, que – com excepção do edifício multifamiliar existente constituído por cave + R/C + 3 + 1 recuado adjacente aos edifícios do requerente – apenas possui construções de R/C + 1 ou R/C + recuado de ambos os lados da rua, características do séc. XIX e que têm sido objecto de intervenções recentes de recuperação, contrariando o art. 125.º do RGEU.
4 - Face ao exposto proponho o indeferimento da pretensão com base na alínea a) do n.º 1 e n.º 4 do art. 24.º do DL 555/99 … ”.
Ora temos que, desde logo, o A., aqui recorrente, logo em sede de petição inicial não invoca, nem ataca todos os fundamentos de ilegalidade vertidos no acto administrativo impugnado, mormente, a infracção aos arts. 02.º, al. i) e 24.º, n.º 4 ambos do RJUE, e, por outro lado, a alegação vertida naquele articulado também se mostra insuficiente e inidónea quanto ao pretenso erro sobre os pressupostos de facto de molde a se lograr obter provimento na pretensão impugnatória, sendo certo ainda que todas as ilegalidades assacadas se reportam a um pedido de “informação prévia”, de viabilidade construtiva, que como vimos inexiste na realidade.
Para além disso o mesmo recorrente não invocou, com suficiência, em que medida a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, em que circunstância ocorre violação do art. 24.º, n.º 1, al. a) do RJUE.
É certo que no mesmo se refere o “art. 125.º” do RGEU quando o que estava em crise era o art. 121.º do RGEU, situação que se deveu alegadamente a lapso de escrita tal como invocado na contestação pelo R. e que não mereceu contraditório por parte do A. [cfr. alegações produzidas ao abrigo do art. 91.º do CPTA], sendo que este, quando notificado no âmbito do procedimento, também não havia contraditado ou argumentado algo no sentido de não haver compreendido correctamente o projecto de indeferimento, mormente, os normativos em crise.
O art. 121.º dispõe que “As construções em zonas urbanas ou rurais, seja qual for a sua natureza e o fim a que se destinem, deverão ser delineadas, executadas e mantidas de forma que contribuam para dignificação e valorização estética do conjunto em que venham a integrar-se. Não poderão erigir-se quaisquer construções susceptíveis de comprometerem, pela localização, aparência ou proporções, o aspecto das povoações ou dos conjuntos arquitectónicos, edifícios e locais de reconhecido interesse histórico ou artístico ou de prejudicar a beleza as paisagens”.
Já o art. 125.º do mesmo diploma diz respeito regras sobre instalação de publicidade prevendo que “… As câmaras municipais poderão proibir a instalação de elementos ou objectos de mera publicidade e impor a supressão dos já existentes quando prejudiquem o bom aspecto dos arruamentos e praças ou das construções onde se apliquem”.
Temos, pois, que os fundamentos do indeferimento do pedido de licenciamento formulado pelo A. assentam não apenas na violação do art. 121.º do RGEU mas também no facto da pretensão daquele estar sujeita a prévia promoção de operação de loteamento de acordo com o disposto no art. 02.º, al. i) do RJUE, contrariando, assim, o art. 24.º, n.ºs 1 e 4 do RJUE.
Ora a violação do art. 02.º, al. i) do RJUE, como bem sustenta o R., foi fundamento de indeferimento e não constituiu uma mera condicionante visto que as regras a que obedecem um e outro procedimentos são completamente distintos, tanto a nível substantivo como processual.
Reconduz o recorrente, todavia, a questão, ao que se infere do alegado em sede de alegações, a um pretenso erro sobre os pressupostos de facto e regras de ónus probatório.
São abundantes as afirmações e referências em termos jurisprudenciais no âmbito do anterior contencioso administrativo de que o erro sobre os pressupostos deve ser alegado e provado por quem invoca a ilegalidade, posicionamento este que, essencialmente, mergulhava as suas raízes no princípio da presunção de legalidade dos actos administrativos o qual abrangeria não só o direito sobre que estes incidem como os pressupostos factuais em que assentam.
É hoje inequívoco, todavia, tal como já o era mais recentemente ainda no âmbito do anterior contencioso, que esta presunção de legalidade não pode ser tomada em toda a linha, indistintamente e com plena independência da base onde se sustentam os vícios anulatórios invocados.
Como defende o Dr. Rui Machete “… a presunção de validade é neste caso, um instituto inútil e até pernicioso por poder induzir a pensar que sempre que haja dúvidas, em matéria de pressupostos de facto ou até de direito o tribunal deve decidir contra o autor ou o recorrente particular …” (cfr. “Algumas notas sobre a chamada presunção da legalidade dos actos administrativos” in: Separata aos Estudos em Homenagem do Professor Doutor Pedro Soares Martins, págs. 725/726).
Com efeito, se o princípio tem funcionado na chamada Administração prestadora, consensual, deixou de poder ser aplicado à Administração agressiva, impositiva e ablativa.
Tal como doutrinava no âmbito do anterior regime contencioso o Prof. M. Aroso de Almeida [in: “Cadernos de Justiça Administrativa” (CJA) n.º 20, págs. 47 e segs.] “… As regras de distribuição das consequências da falta de prova não devem ser (…) estabelecidas em função da posição formal que as partes ocupam no quadro da relação processual, por referência ao direito do recorrente à anulação do acto impugnado, mas atendendo às posições que correspondem às partes na relação material que se encontra subjacente ao recurso …”.
De facto, há que distinguir consoante o acto impugnado é um acto de conteúdo positivo, que exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva ou, pelo contrário, é um acto de conteúdo negativo, que se limita a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular.
No caso vertente estamos perante um acto de conteúdo negativo em que a Administração indeferiu o pedido de licenciamento da edificação com fundamento no facto do mesmo não respeitar várias normas urbanísticas então vigentes.
Nas situações de impugnação de actos de conteúdo negativo importa transpor a distinção entre impugnações e excepções para o próprio plano do procedimento que conduziu à emissão do acto impugnado, utilizando-a para qualificar os fundamentos nos quais se alicerçou para indeferir a pretensão do administrado.
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “… As impugnações consistirão, então, na alegação, por parte da Administração, de que não se encontravam preenchidos os pressupostos (factos constitutivos) da pretensão do particular; e as excepções consistirão na invocação, por parte da Administração, de factos impeditivos, modificativos ou extintivos dessa pretensão.
(…) se a Administração respondeu ao requerente por impugnação, alegando que não se preenchiam os pressupostos da pretensão do interessado e é isso que ele vem contestar com o recurso, sobre o recorrente deve recair o risco da falta de prova do preenchimento dos pressupostos (…). Se, pelo contrário, a Administração respondeu ao requerente por excepção, invocando a existência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da sua pretensão e é isso que, no recurso, o interessado questiona, é justo que sobre a Administração se fala recair o risco da falta da respectiva demonstração …” (in: loc. cit., págs. 47 e segs.).
Ora na situação vertente em face do posicionamento havido pelo R. no âmbito do procedimento e motivação do indeferimento é ao A., enquanto titular da pretensão substantiva e que pretende ver satisfeita com a emissão de um acto administrativo favorável, que caberia a prova daquele erro sobre os pressupostos ao invés do que o mesmo sustenta.
Na verdade, o R. indeferiu a pretensão do interessado aqui A. sustentando-se não numa defesa por excepção mas antes numa defesa por impugnação visto de traduzir numa negação motivada da pretensão edificadora deduzida pelo A., em que termos é que a mesma não poderia obter o deferimento, sem que nesses fundamentos constem quaisquer factos novos que se possam qualificar como impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão, traduzindo-se num ataque de flanco, de forma transversal, contra aquela pretensão.
Improcede, pois, o recurso jurisdicional “sub judice”, o que importa a manutenção da decisão recorrida com a fundamentação antecedente com as legais consequências.

4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando, assim, com a fundamentação antecedente a decisão judicial recorrida.
Custas nesta instância a cargo do A., aqui recorrente, fixando-se a taxa de justiça nesta instância em 08 (oito) Uc’s e, suprindo-se a omissão existente na condenação em custas em primeira instância, fixa-se aquela mesma taxa de justiça em 04 (quatro) Uc’s [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-D, n.º 3, 73.º-E, n.º 1, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..

Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 05 de Julho de 2007
Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho
Ass.) José Augusto Araújo Veloso
Ass.) Jorge Miguel Barroso Aragão Seia

A tutela cautelar e a ponderação de interesses

Acórdãos STA
Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo: 0210/07

Data do Acordão: 10-05-2007

Tribunal: 1 SUBSECÇÃO DO CA

Relator: PAIS BORGES

Descritores: PROVIDÊNCIA CAUTELAR.
EVIDENTE PROCEDÊNCIA DA ACÇÃO.
PONDERAÇÃO.
INTERESSE PÚBLICO.
INTERESSE PESSOAL.
FORMAÇÃO DOS CONTRATOS.
PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE.

Sumário: I - Qualquer procedimento cautelar tem de possuir as características de instrumentalidade e de necessidade, isto é, deve apresentar-se como um meio de, prevenindo o periculum in mora, garantir antecipada e adequadamente que a hipotética procedência da acção principal não será vã e antes permitirá atingir, no todo ou em parte, os fins jurídicos e práticos por ela visados em última análise.
II - O juízo de adequação entre o procedimento cautelar e o processo principal – feito à luz da perspectiva assumida pelo requerente, isto é, aproximando e relacionando os pedidos que ele objectivamente formule nos dois meios processuais – é um juízo eminentemente formal, ainda que atento ao desenrolar provável dos acontecimentos, pelo que a sua realização prescinde de quaisquer análises sobre a viabilidade substantiva das pretensões enunciadas.
III - A letra do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da acção principal.
IV - Não deve ser adoptada a providência cautelar se, do confronto da provável gravidade dos interesses susceptíveis de serem lesados, e do juízo de ponderação que o tribunal deve empreender a tal respeito, dimana uma maior gravidade ou superioridade dos prejuízos resultantes da adopção da providência requerida, comparativamente com os que podem resultar da sua recusa.


Nº Convencional: JSTA00064173
Nº do Documento: SA1200705100210
Data de Entrada: 07-03-2007
Recorrente: A...
Recorrido 1: CM
Votação: UNANIMIDADE


Meio Processual: PROV CAUTELAR NÃO ESPEC.
Objecto: PROCEDIMENTO DE FORMAÇÃO DE CONTRATO PARA AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS.
Decisão: INDEFERIMENTO.
Área Temática 1: DIR ADM CONT - MEIO PROC ACESSÓRIO.
Legislação Nacional: CPTA02 ART112 N1 ART116 ART120 N1 A B ART132 N6.
Jurisprudência Nacional: AC STA PROC19/06 DE 2006/04/27.


Aditamento:


Texto Integral
Texto Integral
Texto Integral: Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I. “A..., LDA” interpôs no TAF de Lisboa, previamente à instauração do processo principal, nos termos dos arts. 114º, nº 1, al. a) e 132º do CPTA, uma providência cautelar dirigida contra o INSTITUTO DE GESTÃO INFORMÁTICA E FINANCEIRA DA SAÚDE (IGIF), em que pediu a suspensão do procedimento de formação de um contrato para aquisição de serviços de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde – RIS (Concurso Público nº 2/2006 do IGIF), e a intimação do requerido IGIF a abster-se de praticar qualquer acto relativo àquele procedimento e de celebrar o contrato respectivo.
A requerente assinalou que o processo cautelar era dependência de uma futura acção administrativa especial de anulação do programa do concurso e do caderno de encargos ou, pelo menos, de alteração dos mesmos para os harmonizar com a lei.
E, de seguida, tratou longamente dos requisitos formais e substanciais da providência pedida, referindo que aqueles programa e caderno enfermavam de diversas ilegalidades manifestas e que a pretensão cautelar era, não apenas útil e adequada ao fim prosseguido no processo principal, como proporcionada em face dos interesses públicos e particulares afectados, sustentando que a não adopção da providência terá como consequência imediata “a impossibilidade de a Requerente e outras entidades apresentarem propostas viáveis no presente concurso”, ao passo que da respectiva adopção “não resultará para a Requerida qualquer prejuízo”.
O TAF de Lisboa declarou-se incompetente em razão do território, tendo o processo sido remetido ao TAF de Sintra, no qual, depois de se apurar que não havia contra-interessados, se procedeu à citação do IGIF.
O requerido deduziu oposição (fls. 143 e segs.), começando por invocar a sua ilegitimidade processual por falta de interesse próprio em contradizer e por preterição de um litisconsórcio necessário passivo.
Para tanto, referiu estar tão só incumbido de celebrar o contrato, já que a propulsão do procedimento radicaria em competências alheias: ou do Conselho de Ministros – que aprovara, através de Resolução, o programa do concurso e o caderno de encargos e nomeara o júri –, ou do Ministro da Saúde, ou do próprio júri do concurso.
De seguida, referiu não ocorrerem as ilegalidades – maxime as ilegalidades manifestas – apontadas no requerimento inicial, sustentando ainda que os danos causados pela adopção da providência seriam superiores aos resultantes da sua recusa e, por último, referiu que o meio cautelar não traz à requerente qualquer utilidade “face ao processo principal”.
A fls. 204 e segs., a requerente veio pedir o chamamento do Conselho de Ministros e do Ministério da Saúde, com o propósito de radicalmente suprir a ilegitimidade passiva invocada, acrescentando que, assim, o tribunal competente para conhecer da providência cautelar passava a ser o STA.
O IGIF disse não se opor ao requerido chamamento.
Pelo seu despacho de fls. 236 e ss., a Sr.ª Juíza começou por admitir o chamamento do Conselho de Ministros (representado pelo Primeiro-Ministro) e do Ministério da Saúde, e, de imediato, julgou o TAF de Sintra incompetente em razão da hierarquia para conhecer da providência cautelar, ordenando a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do art. 14º, nº 1 do CPTA.
Já neste Supremo, procedeu-se à citação dos chamados para deduzirem oposição ao pedido.
II. O Conselho de Ministros e o Ministério da Saúde deduziram oposição (fls. 258 e segs. e 272 e segs., respectivamente), sustentando ambos ser de fácil constatação que não ocorrem (muito menos de modo manifesto) as diversas ilegalidades apontadas pela requerente, reportadas à pretensa falta de clareza e precisão do programa de concurso e do caderno de encargos, à capacidade técnica exigida e à inexistência de opções de resposta por lotes, porquanto nenhuma obscuridade ou indefinição se pode razoavelmente imputar às referidas disposições concursais, designadamente às cláusulas que constituem a Parte II do Caderno de Encargos (arts. 24º e segs.), absolutamente claras e circunstanciadas no que respeita à descrição dos serviços postos a concurso e ao modo da respectiva prestação, bem como ao disposto no art. 8º do Programa do Concurso (exigência de elementos documentais aos concorrentes) e nos arts. 23º do Programa de Concurso e 5º do Caderno de Encargos (possibilidade de preferência legal pela divisão em lotes).
E, quanto à ponderação de interesses referida no art. 132º, n.º 6, do CPTA, sustentam que a Requerente não concretiza minimamente os danos que para si resultariam da recusa da providência, e que a suspensão das operações do concurso, com o consequente protelamento da conclusão do processo de optimização da gestão das infra-estruturas de telecomunicações e de suporte do IGIF, tornada premente por ter expirado em 2003 o protocolo com a ..., acarretará danos consideráveis para o interesse público, tendo em conta que a Rede de Informação da Saúde engloba actualmente mais de 2200 circuitos de dados distribuídos pelas várias instituições do Serviço Nacional de Saúde, constituindo “um ponto fulcral e vital de todo o sistema informático do Ministério da Saúde”, como se assinala no preâmbulo da Resolução do Conselho de Ministros nº 72/2006, de 8 de Junho.
( Fundamentação )
OS FACTOS
Considera-se assente a seguinte matéria de facto:
1. A requerente está licenciada como Prestador do Serviço Fixo de Telefone no território nacional, inserindo-se num grupo multinacional da área das telecomunicações e serviços de tecnologia de informática, tendo como objecto o estabelecimento, gestão e operações de redes e serviços de telecomunicações, serviços de Internet e actividades relacionadas (docs. de fls. 28 e 35);
2. Em 12.10.2006, foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia o anúncio do Concurso Público nº 2/2006 do IGIF, para aquisição de serviços de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde – RIS (doc. de fls. 45, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
3. Nos termos do art. 1º do Programa do Concurso e do art. 2º do Caderno de Encargos, o referido concurso tem por objecto a contratação pública relativa à prestação de Serviços de Outsourcing da infra-estrutura de Telecomunicações (docs. de fls. 51 e 75, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
4. O protocolo existente entre o IGIF e a ..., que fornecia o suporte à gestão das infraestruturas de telecomunicações da RIS, e que tinha como pressuposto a exclusividade de competência da ... para a prestação desse serviço, expirou em 2003.
O DIREITO
Fixados os factos relevantes, passemos então ao direito.
1) Vimos que o IGIF começou por excepcionar a sua ilegitimidade passiva. Para ser minimamente eficaz, esta excepção só poderia radicar num de dois antecedentes – ou na falta de um autêntico interesse do IGIF em contradizer, ou na ofensa de um litisconsórcio necessário passivo; e o IGIF abordou o assunto por essas duas perspectivas, assim almejando obter a sua absolvição da instância.
Mas é agora seguro que tal defesa não colhe.
O IGIF disse-se indiferente ao assunto discutido nos autos porque não estaria incumbido de propulsionar o procedimento administrativo em causa, mas admitindo expressamente que detinha “competência para a celebração do contrato” que finalizaria o procedimento concursal.
E, como uma das providências solicitadas consiste justamente em que o IGIF seja intimado a abster-se de celebrar o contrato, logo se conclui que ele tem afinal interesse em contradizer tal pretensão.
Contudo, a certeza de que o IGIF tinha interesse em contradizer ainda não resolvia de todo a questão da sua invocada ilegitimidade, pois continuava a ser possível que os demais pedidos cautelares reclamassem a presença obrigatória, no lado passivo do pleito, de outras entidades, pelo que a inobservância desse litisconsórcio necessário continuaria a gerar a sua ilegitimidade passiva.
Já vimos que o requerido IGIF também colocou o problema da sua ilegitimidade nesta última perspectiva; mas podemos desde já antecipar que o chamamento aos autos do Conselho de Ministros e do Ministério da Saúde afastou a possibilidade de êxito dessa excepção.
Antes do mais, é de salientar que o chamamento dessas entidades adquiriu nos autos a força de caso julgado formal; daí que tal chamamento já não possa ser discutido, apesar de ele se fundar na ideia, de duvidosa legalidade (cfr. o art. 116º do CPTA), de que é possível enxertar incidentes de intervenção de terceiros em procedimentos cautelares.
Seja como for, o chamamento realizado levou a que estejam agora no processo todas as entidades em que é reconhecível um interesse em contradizer.
Assim, e se porventura estivéssemos perante um caso de litisconsórcio necessário passivo – problema que deixamos em aberto, por desnecessidade óbvia da sua apreciação – teríamos de concluir pela sua actual observância, conclusão que determina inelutavelmente a improcedência da invocada excepção dilatória de ilegitimidade processual.
2) Resolvido o ponto anterior, é tempo de vermos se o presente meio cautelar merece obter êxito. A este propósito, são três as questões colocadas e discutidas nos autos: se a providência é, ou não, útil; se as ilegalidades fundantes da acção principal são, ou não, evidentes; e se a ponderação dos interesses em conflito reclama, ou não, as providências requeridas.
Vejamos então:
(i) Qualquer procedimento cautelar tem de possuir as características de instrumentalidade e de necessidade, isto é, deve apresentar-se como um meio de, prevenindo o periculum in mora, garantir antecipada e adequadamente que a hipotética procedência da acção principal não será vã e antes permitirá atingir, no todo ou em parte, os fins jurídicos e práticos por ela visados em última análise.
Na falta dessa essencial característica, cuja exigência se colhe do art. 112º, nº 1 do CPTA, o procedimento cautelar carecerá totalmente de razão de ser e, por isso mesmo, não poderá ser deferido.
Como se afirmou, a este propósito, no Ac. de 27.04.2006 – Proc. 19/06:
«As providências cautelares destinam-se a obter uma regulação provisória dos interesses envolvidos num determinado litígio, podendo traduzir-se, consoante o seu conteúdo, em antecipar, a título provisório, a constituição de uma situação jurídica nova cuja obtenção se visa alcançar, a título definitivo, no processo principal (providências antecipatórias), ou a manutenção, a título provisório, de uma situação jurídica já existente, até que a situação seja definida, a título definitivo, no processo principal (providências conservatórias).
Essa regulação provisória deve ser instrumental, ou seja, deve traduzir-se, nos termos do art. 112º, nº 1, na adopção das providências cautelares que se mostrem “adequadas a assegurar a utilidade da sentença” a proferir no processo principal, evitando o chamado “periculum in mora”, isto é, o risco de que essa sentença, quando for proferida, já não dê resposta adequada às situações envolvidas no litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja, pelo menos, porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.»
Ora, o IGIF asseverou que o presente meio cautelar é absolutamente inútil e destituído de instrumentalidade, isto é, que ele não serve quaisquer fins antecipatórios ou conservatórios, assunto que merece apreciação prioritária, pois que, se assim fosse, nenhum motivo haveria para que persistíssemos em analisar o fundo da providência.
Através deste procedimento cautelar, a requerente pretende obter a imediata paralisia do procedimento do concurso. Segundo o IGIF, este propósito denota logo a desnecessidade da providência, já que da suspensão do procedimento não resultará “qualquer obrigação por parte da entidade adjudicante no sentido de adjudicar qualquer contrato de fornecimento à requerente”.
Mas esta argumentação é frágil e não convence.
O juízo de adequação entre o procedimento cautelar e o processo principal faz-se à luz da perspectiva assumida pelo requerente, isto é, aproximando e relacionando os pedidos que ele objectivamente formule nos dois meios processuais.
Trata-se de um juízo eminentemente formal, ainda que atento ao desenrolar provável dos acontecimentos, pelo que a sua realização prescinde de quaisquer análises sobre a viabilidade substantiva das pretensões enunciadas.
In casu, a requerente almeja a suspensão do procedimento do concurso com o fito de evitar a situação de facto consumado que adviria da adjudicação, da contratação e, maxime, da prestação efectiva dos serviços por parte de um outro concorrente qualquer.
Com efeito, se o objecto do contrato se esgotasse completamente com essa prestação efectiva, a eventual procedência da acção principal não traria à aqui requerente a possibilidade de uma reintegração in natura da ordem jurídica violada, pois ela nunca poderia ser admitida a prestar serviços já adjudicados e realizados.
Deste modo, a presente providência destina-se a garantir à requerente a possibilidade de continuar a pugnar pela sua vitória no concurso e, sobretudo, pela obtenção dos efeitos práticos que daí normalmente derivam.
E essa mera possibilidade basta para fundamentar a legitimidade da requerente para propor a acção principal.
É que, se ela aí atacar a sua eventual exclusão do concurso ou se acometer a adjudicação por um qualquer vício de procedimento, a anulação que porventura consiga também nunca lhe garantirá que virá a ser a adjudicatária. Mas a falta dessa garantia, assim como não obsta à propositura da acção administrativa especial, também não pode impedir a instauração deste meio cautelar – já que ambos os processos (principal e dependente) existem para servir e tutelar os mesmos interesses últimos.
Deste modo, temos que, na hipótese de os termos do concurso serem suspensos, a ora requerente, por via do êxito que eventualmente obtenha no processo principal, manterá intactas as suas possibilidades de ganhar o concurso e, sobretudo, de fornecer os serviços em questão.
O que basta para que devamos concluir pela existência de um nexo de instrumentalidade entre o presente meio cautelar e a acção de que ele depende, ou seja, pela utilidade da providência.
(ii) Adquirida a certeza da adequação da providência ao processo principal, há agora que ver se ela merece deferimento.
A requerente começa por sustentar que as medidas cautelares devem ser adoptadas porque seria “evidente” a procedência da acção principal, advindo essa suposta evidência dos vários vícios que ela aponta ao programa do concurso e ao caderno de encargos.
O que significa que a requerente quer utilizar a via do art. 120º, n.º 1, al. a), do CPTA (aplicável por força do art. 132º, n.º 6, in initio) para obter o imediato deferimento do seu pedido cautelar.
Mas esta sua metodologia merece uma primeira observação.
O sobredito preceito preconiza a adopção imediata das providências cautelares “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal”.
Mas, como decorre da etimologia, só pode ser considerado evidente aquilo que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente.
Portanto, a letra do dito art. 120º, n.º 1, al. a), sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da acção principal.
E compreende-se que assim seja, dadas a estrutura e a função dos procedimentos cautelares. Na verdade, estes são processos expeditos que, nos termos gerais do CPCivil, se bastam com a possibilidade de emissão de um juízo de probabilidade ou de verosimilhança acerca da existência do direito do requerente – e, no contencioso administrativo, esse direito (ou interesse) constitui, afinal, o reverso das ilegalidades invocáveis na acção principal.
Assim, nenhum cabimento tem a ideia (utilizada com estranha frequência), de que, nos procedimentos cautelares, se deverão apreciar com minúcia os vícios atribuídos à actividade administrativa – pois isso traria uma inadmissível duplicação do conhecimento dos vícios e feriria a natureza, o iter e as finalidades de tais procedimentos.
Deste modo, a tarefa que temos de empreender não consiste em pormenorizadamente analisar se existe algum dos múltiplos vícios que a ora requerente desde já imputa à conduta administrativa – esse é um assunto a resolver na acção administrativa especial –, mas tão só em apurar se algum desses vícios é “evidente”, ou seja, se de imediato se constata a ocorrência de qualquer um deles, por forma a que a procedência da pretensão principal desde já se apresente como ostensiva ou manifesta.
Ora, é tempo de sublinhar que nenhum dos vícios invocados no requerimento inicial se apresenta com força persuasiva que nos obrigue a considerá-lo como claramente existente. Se é possível que esses vícios existam, também podem não existir; e o juízo acerca da verificação deles há-de provir de uma averiguação e de um discurso tendentes a demonstrar se eles existem ou não – sendo certo que a mera necessidade desse discurso fundamentador traduz a negação imediata da evidência dos vícios, como referimos já.
Com efeito, não é notório ou flagrante que o programa do concurso e o caderno de encargos padeçam de uma “falta de clareza e precisão” (quanto aos vários itens em que a requerente desdobra a sua denúncia) determinantes de um êxito certo da acção principal.
Basta ver a oposição do IGIF, que rebateu pormenorizada e sustentadamente essas várias arguições, para se constatar que a verdade delas não é evidente.
E o mesmo sucede quanto aos vícios filiados na “capacidade técnica exigida” e na “inexistência de opções de resposta por lotes”, pois só se poderá concluir pela existência deles depois de realizadas várias actividades sucessivas – a interpretação das normas aplicáveis, a definição derradeira do sentido em que elas sejam constringentes, a subsequente comparação entre o que a Administração devia ter feito e o que ela realmente fez e, concluindo-se que houve desvio de legalidade na acção administrativa, o juízo sobre a sua magnitude e as respectivas consequências jurídicas.
Em suma, nenhum dos vícios que a requerente anuncia como causas da pretensão a formular nos autos principais se revela evidente – como resulta, aliás, do esforço que ela despendeu na tentativa de os demonstrar.
E este processo não é, como se afirmou já, a sede própria para se aferir da existência ou inexistência de vícios que se não revelem ostensivos ou evidentes, pois que a indagação a fazer nos procedimentos cautelares se resume a reconhecer se é manifesta ou não manifesta a procedência da pretensão formulada no processo principal (art. 120º, nº 1, als. a) e b) do CPTA, convocados pelo nº 6, in initio do art. 132º).
(iii) Assente que o deferimento deste pedido cautelar não pode fundar-se na mencionada evidência, resta ver se ele há-de decorrer da ponderação de interesses referida no art. 132º, n.º 6, do CPTA.
Deste juízo de ponderação dos “interesses susceptíveis de serem lesados” depende a concessão ou recusa da providência solicitada, a qual só será concedida se, ponderados tais interesses, e num juízo de probabilidade ex ante, o tribunal puder concluir que os danos que resultariam da recusa das providências são superiores aos que podem resultar da sua adopção.
Tarefa esta que nos reporta necessariamente para os elementos trazidos aos autos pelas partes, e que são a base fundamentadora desse juízo de probabilidade comparativo e valorativo a empreender pelo Tribunal.
Compulsando o requerimento inicial, constata-se que a requerente, a este propósito, invoca apenas que a não adopção das providências terá como consequência imediata a impossibilidade de a Requerente apresentar “propostas viáveis” no presente concurso, designadamente face à falta de clareza do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos e aos requisitos de alegada capacidade técnica exigidos, ilegalidades que diz impeditivas do seu sucesso no concurso, com prejuízo da concorrência visada pelos concursos públicos.
E refere ainda que tem ao seu serviço um número significativo de trabalhadores qualificados, sendo essencial para a sua viabilidade económica a celebração de contratos desta dimensão, o que ficará prejudicado pela não possibilidade de concorrer a este tipo de concursos.
Temos de convir que estes “interesses susceptíveis de serem lesados” invocados pela requerente se afiguram, logo numa abordagem liminar, pouco valorosos.
Desde logo, porque perspectivam situações mais ou menos aleatórias e incertas, como é o caso da alusão à impossibilidade de apresentar “propostas viáveis” em virtude de pretensas ilegalidades dos instrumentos do concurso (este facto, aliás, seria sempre extensível a todos os candidatos), ou ainda com a alusão a um hipotético ganho de causa que a recorrente entende inviabilizado, quando refere que essas ilegalidades são impeditivas do seu “sucesso no concurso”.
Na verdade, ainda que esses prejuízos sejam perspectiváveis, importa sublinhar que a candidatura a um concurso público não garante a nenhum dos candidatos a sua vitória, ou seja, a sua escolha como adjudicatário da prestação dos serviços a concurso.
Pelo que a possibilidade de não ser o candidato escolhido faz naturalmente parte dos riscos normais e próprios da actividade empresarial e da normal decorrência da apreciação operada pelos júris nos procedimentos concursais.
E daí resulta necessariamente o pouco relevo resultante do último argumento invocado: o da salvaguarda da viabilidade económica da requerente, uma vez que não é normal que a viabilidade económica de qualquer empresa dependa, exclusiva ou primacialmente, da possibilidade de ganho de um determinado concurso público.
Por outro lado, e no que tange aos prejuízos para o interesse público que podem resultar da adopção das providências, as entidades requeridas invocam que a suspensão das operações do concurso, com o consequente protelamento da conclusão do processo de optimização da gestão das infra-estruturas de telecomunicações e de suporte do IGIF, tornada premente por ter expirado em 2003 o protocolo com a ..., acarretará forçosamente danos consideráveis para o interesse público, concretamente para a eficácia e qualidade da prestação de serviços de saúde às populações.
Tanto mais quanto é certo – como alertam os chamados Conselho de Ministros e Ministério da Saúde – que a Rede de Informação da Saúde engloba actualmente mais de 2200 circuitos de dados distribuídos pelas várias instituições do Serviço Nacional de Saúde, constituindo “um ponto fulcral e vital de todo o sistema informático do Ministério da Saúde”, como se assinala no preâmbulo da Resolução do Conselho de Ministros nº 72/2006, de 8 de Junho.
É por demais evidente que, do confronto da provável gravidade dos interesses susceptíveis de serem lesados, e do juízo de ponderação que o tribunal deve empreender a tal respeito, dimana uma maior gravidade ou superioridade dos prejuízos resultantes da adopção das providências requeridas, comparativamente com os que podem resultar da sua recusa.
Não só pela natureza dos interesses em causa, reportados à gestão do sistema de informatização dos serviços de saúde, que o mesmo é dizer, das diversas instituições integradas no Serviço Nacional de Saúde, como pelo universo das pessoas potencialmente afectadas pelo protelamento do concurso que tem por objecto, justamente, a optimização da gestão desses serviços.
O juízo de ponderação a efectuar nos termos do art. 132º, nº 6 do CPTA não pode, decisivamente, deixar de reconhecer preponderância a esses interesses, conferindo maior gravidade aos danos resultantes da adopção da providência, sendo certo ainda que não se vislumbra que a lesão desses interesses “possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências” (parte final do preceito).
( Decisão )
Com os fundamentos expostos, acordam em indeferir o pedido de concessão das providências.
Custas pela requerente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) unidades de conta.
Lisboa, 10 de Maio de 2007. – Pais Borges (relator) – Rui Botelho – Freitas Carvalho.

Contributo para compreensão do reenvio prejudicial

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo

Processo: 0942/08
Data do Acordão: 19-11-2008
Tribunal: PLENO DA SECÇÃO DO CA
Relator: SANTOS BOTELHO
Descritores: REENVIO PREJUDICIAL PARA O SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
CPTA
PRESSUPOSTOS


Sumário: A admissibilidade do pedido de reenvio está dependente da verificação dos seguintes pressupostos.
a) Não pode tratar-se de processo urgente;
b) Terá de estar em causa a apreciação de uma questão de direito nova que suscite dificuldades sérias;
c) Que a dita questão possa repetir-se noutros processos, e, finalmente; d) Que tal questão não se assuma como de escassa relevância.

Nº Convencional: JSTA0009768
Nº do Documento: SAP200811190942
Recorrente: JUIZ PRESIDENTE DO TAF DE BRAGA
Recorrido 1: *
Votação: UNANIMIDADE
Aditamento:


Texto Integral:

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:1. Por despacho, de 17-10-08, ao abrigo do nº 1, do artigo 93º do CPTA, o Sr. Juiz Conselheiro Presidente do TAF de Braga procedeu ao reenvio prejudicial para este STA do processo nº 1290/07.3BEBRG do TAF de Braga, a que se reporta a acção administrativa especial, intentada por A….2. Cumpre decidir. 2.1 O pedido de reenvio prejudicial para o STA está previsto no artigo 93º do CPTA, concretamente, nos seus nºs 1, 3 e 4, a ele se reportando, também o nº 2, do artigo 25º do ETAF.Estamos aqui em face de uma inovação, consagrada no CPTA e que se inspirou, fundamentalmente, no modelo do contencioso administrativo francês e, também, no contencioso comunitário.O Legislador pretendeu como que contrabalançar as novas competências que agora são atribuídas aos Tribunais de 1ª Instância (TAF’s), criando um mecanismo susceptível de, designadamente, contribuir para uma maior qualidade das decisões dos Tribunais Administrativos e prevenir a produção de decisões contraditórias, favorecendo deste modo a uniformização da jurisprudência, ao mesmo que acentua o papel do STA com “regular do sistema”, como, de resto, se enuncia na Exposição de Motivos, quer do CPTA quer do ETAF.Dos já citados preceitos legais decorre que a admissibilidade do pedido de reenvio está dependente da verificação dos seguintes pressupostos:a) Não poderá tratar-se de processo urgente;b) terá de estar em causa a apreciação de uma questão de direito nova que suscite dificuldades sérias;c) que a dita questão possa repetir-se noutros processos, e, finalmente,d) que a questão em causa não se assuma como de escassa relevância.Vejamos, então, se se verificam, no caso em apreço, os já aludidos pressupostos.2.2 De acordo com o despacho do Sr. Juiz Conselheiro Presidente do TAF de Braga são as seguintes as questões objecto do reenvio:“a) A aplicação dos procedimentos criados pelo DL nº 263-A/2007, de 23 de Julho, é violadora do princípio da confiança?c) A aplicação desses procedimentos viola o princípio da concorrência? – Cfr. fls. 3.2.3 Ora, no caso em análise, verificam-se, efectivamente, os pertinentes pressupostos.Em primeiro lugar, temos que o reenvio não vem formulado em processo urgente.Por outro lado, trata-se de questões de direito novas, sendo que a sua resolução implica operações exegéticas de acentuada dificuldade para esclarecer o quadro legal aplicável, de alguma maneira ultrapassando a medida habitual nas controvérsias judiciárias.Na verdade, em causa está, designadamente, a invocada violação dos princípios da confiança e da concorrência pela implementação do procedimento especial de transmissão, oneração e registo imediato de imóveis e do procedimento especial de transmissão, oneração e registo de imóveis com marcação prévia, previsto no DL 263-A/2007, de 23-07, tudo isto no contexto da reforma do notariado, de 2004, e das medidas constantes do programa “Simplex (Casa pronta, …)”, estando as questões atrás identificadas relacionadas com a criação dos ditos procedimentos. Acresce que as questões que agora se pretendem colocar à consideração deste STA, por via do reenvio, são dotadas de capacidade de expansão da respectiva controvérsia, como bem se evidencia pelas certidões juntas ao processo e que comprovam a pendência de outras acções idênticas, quer no TAF de Braga quer nos TAF’s de Mirandela, Leiria e Viseu, o que significa que as questões a analisar nos presentes autos ultrapassam os limites da situação singular, repetindo-se, nos seus traços teóricos, num número alargado de outros casos. Finalmente, como se pode retirar do já exposto, as questões a dirimir são manifestamente importantes, por contenderem com uma área onde foram introduzidas grandes alterações nos modelos até aqui vigentes.2.4 Mostram-se, por isso, preenchidos os pressupostos de que depende a admissão do pedido de reenvio prejudicial, reportado às questões identificadas pelo Sr. Juiz Conselheiro Presidente do TAF de Braga, a fls. 3. 3 – DECISÃONestes termos, acordam em admitir o reenvio prejudicial formulado pelo TAF de Braga, devendo, consequentemente, proceder-se à pertinente distribuição.Sem custas.Lisboa, 19 de Novembro de 2008. – José Manuel da Silva Santos Botelho (relator) – Rosendo Dias José – Maria Angelina Domingues.

Conceito de acto administrativo impugnável.

Processo: 0784/08
Data do Acordão: 19-11-2008
Tribunal: 2 SUBSECÇÃO DO CA
Relator: POLÍBIO HENRIQUES
Descritores: ACTO DE MERA EXECUÇÃO
RECORRIBILIDADE

Sumário: I - São actos de mera execução os praticados em consequência necessária da definição de situações jurídicas constantes de actos administrativos anteriores e que não contenham outros efeitos jurídicos que não sejam a concretização ou desenvolvimento das estatuições jurídicas contidas neles.
II - Não é de mera execução, mas acto administrativo contenciosamente recorrível, o acto que manda concretizar a demolição de um edifício sem que a decisão de demolir estivesse contida em precedente decisão administrativa.


Nº Convencional: JSTA0009741
Nº do Documento: SA1200811190784
Recorrente: A...
Recorrido 1: CM AMADORA
Votação: UNANIMIDADE



Texto Integral:
Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO
A… e outros, devidamente identificados nos autos, intentaram, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, recurso contencioso de anulação do despacho de 9 de Julho de 2003 da Vereadora da Câmara Municipal da Amadora, que “ordenou a demolição do imóvel, com a refª PER nº 86, sito em … ou … do … na freguesia da Brandoa, concelho da Amadora.
Por sentença de 24 de Janeiro de 2008, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa concedeu provimento à questão prévia da irrecorribilidade do acto e rejeitou o recurso contencioso.
1.1. Inconformados, os impugnantes recorrem para este Supremo Tribunal, apresentando alegações com as seguintes conclusões:
1. Os ora Recorrentes impugnaram o despacho da Srª Vereadora B… da Câmara Municipal de Amadora, datado de 9.07.2003, que ordenou a demolição do imóvel que lhes pertencia, com a refª PER, nº 86, sito em … ou … do …, na freguesia da Brandoa, concelho da Amadora.
2. A douta sentença recorrida, com fundamento na irrecorribilidade de tal acto administrativo, rejeitou o pedido de impugnação dos Recorrentes e absolveu a entidade recorrida.
3. Os ora Recorrentes não aceitam a ideia de que o despacho impugnado possa ser considerado ou seja só, uma mera execução do anterior despacho do Sr. Presidente da Câmara Municipal da Amadora, datado de 31.10.2001, uma vez que nesta decisão não se contém a alegada ordem de demolição do imóvel.
4. A douta sentença recorrida dá como provados e admitidos factos que são controvertidos, o que constitui um erro de julgamento nesta parte.
5. A decisão é um dos elementos do acto administrativo, o que exige que haja um comando, uma estatuição juridicamente vinculante para a outra parte na relação jurídica, para além de que não há actos implícitos, só os seus efeitos é que podem estar implícitos.
6. O art. 123º do CPA dispõe que “os actos administrativos devem enunciar com precisão o respectivo objecto, de modo a poderem determinar-se inequivocamente os seus efeitos jurídicos”
7. A sequência literária do preceito vai no sentido de se entender «objecto» como a situação concreta sobre que incide o acto, o que é diferente do seu conteúdo ou sentido.
8. A douta sentença recorrida confunde o objecto com o conteúdo do acto administrativo em causa, pois vê na expressão «concordo nos termos propostos» um conteúdo inexistente.
9. O conteúdo é um elemento essencial do acto administrativo, sem o qual este não existe.
10. No caso concreto, o objecto do acto administrativo é «concordo, nos termos propostos», ou seja, admite e sanciona o que foi proposto, mas o seu conteúdo só se atinge por referência ao que foi efectivamente proposto, e não mais do que isso.
11. Não era exigível aos Recorrentes, nem a qualquer homem médio colocado nas mesmas circunstâncias, ter entendido o referido acto administrativo como o faz a douta sentença recorrida.
12. O parecer jurídico, datado de 3 de Junho de 2000, que se contém na Informação nº 475/2000, do Gabinete do Apoio Jurídico da Câmara Municipal de Amadora, concluiu e distinguiu muito claramente as duas situações, quando disse: a) “… deverá o agregado familiar de A… ser excluído do PER,…”, b) e “relativamente à construção com referência 86, deverá a mesma ser demolida, porque clandestina,…”-
13. Este parecer jurídico limitou-se a emitir mera opinião, sem que nela exista ou se vislumbre qualquer proposta concreta de decisão.
14. O despacho do Sr. Presidente da Câmara Municipal de Amadora, datado de 31.10.2001, recaiu sobre a informação nº 2062/2001, de 25.10.2001, da Divisão de Habitação e Realojamento, e não sobre o indicado parecer jurídico, ainda que este a ela tivesse sido anexado.
15. E tal anexação, como se pode constatar, apenas serviu para fundamentar a proposta " de exclusão do agregado recenseado na Refª 86 do ..." e não qualquer outra.
16. Não é possível detectar na referida Informação da DHR qualquer ideia de proposta no sentido de também se ordenar a demolição do imóvel em causa.
17. E se alguma dúvida existisse, logo ela se dissiparia na notificação do indicado despacho aos ora Recorrentes, feita através do ofício nº 023986, de 20NOV2001, e no qual apenas se comunicou a sua exclusão do Plano Especial de Realojamento.
18. Os ora Recorrentes não entendem como foi possível que na douta sentença recorrida se tenha concluído que “a ordem de demolição da construção em causa foi determinada pelo despacho proferido pelo Presidente da Câmara, em 31.10.2001…” ou ainda que “o acto impugnado… constitui mero acto de execução da anterior ordem administrativa de demolição, contida no despacho proferido em 31.10.2001, já consolidado na ordem jurídica”.
19. A análise cuidada do processo instrutor não permite, nem de longe, nem de perto, que se conclua que o despacho do Sr. Presidente da Câmara, datado de 31.10.2001, “determinou, simultaneamente, a exclusão dos Recorrentes do PER e a demolição da construção clandestina”.
20. O parecer jurídico referido na alínea C) da fundamentação de facto, apenas opinou que “sendo a construção clandestina, o Presidente da Câmara Municipal poderá ordenar a demolição da obra…” e, por isso, tal afirmação não é uma proposta de decisão, pelo que a mesma não pode colar-se a um despacho, cujo objecto é “concordo, nos termos propostos”.
21. Resulta manifesto que neste despacho não foi ordenada a demolição da construção, uma vez que falta ali um comando ou uma estatuição juridicamente vinculante nesse sentido.
22. Os Recorrentes nunca tiveram a percepção dessa ordem concreta, nem nunca foram notificados de que tinha sido ordenada a demolição da sua construção, e convida-se a entidade recorrida a demonstrar o contrário.
23. Os Recorrentes apenas receberam a notificação de que, por despacho do Sr. Presidente datado de 31.10.2001, foram excluídos do Plano Especial de Realojamento, “por se verificar que não habitam a construção onde se encontram recenseados”.
24. Os Recorrentes conformaram-se com esta decisão, e só com esta, não sendo legítimo que daí se retire que também admitiram a demolição do seu imóvel.
25. Aquela sua exclusão do PER não acarreta como consequência directa a demolição de referida construção, pois não há nenhuma norma, designadamente no DL nº 163/93, de 7 de Maio, que assim o determine.
26. E quando falta o comando concreto sobre o sentido em que se decide, não há acto administrativo.
27. Os Recorrentes não aceitam que, depois de tudo o que disseram nos autos, a douta sentença tenha vindo sancionar uma conduta ilegal da entidade recorrida com fundamento num alegado acto administrativo anterior que manifestamente nunca existiu.
28. Não está fundamentada a douta decisão do tribunal “a quo” sobre a matéria de facto, pois não existe nenhuma razão objectiva que permita concluir que “a ordem de demolição da construção em causa foi determinada pelo despacho proferido pelo Presidente da Câmara, em 31.10.2001”, ou que nela esteja contida”.
29. A douta sentença recorrida é desconforme com a verdade dos factos alegados, uma vez que as provas documentais juntas aos autos e a análise do processo instrutor determinavam que outra tivesse sido a convicção do Tribunal “a quo”, o que se traduz em erro de julgamento sobre a matéria de facto.
30. Assim, a douta sentença recorrida viola o disposto nos artigos 646º, nº 4, 653º, nº 2 e 664º do CPC, aplicáveis “ex vi” do art. 35º, nº 2 do CPTA.
31. A douta sentença recorrida também deveria ter emitido pronúncia no sentido de afastar a posição defendida pelos ora Recorrentes sobre a alegada inexistência da anterior ordem de demolição da construção em causa, o que não fez, pelo que a mesma é NULA, atento o disposto na alínea d) do nº 1 do art. 668º do CPC, aplicável “ex vi” do art. 35º, nº 2 do CPTA.
32. E dada a manifesta inexistência de anterior ordem concreta de demolição da construção, a douta sentença recorrida viola o disposto no art. 123º, nº 1, alínea e) e nº 2 do CPA.
NESTES TERMOS, deverá ser concedido total provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida, e substituindo-a por outra decisão que aprecie o mérito da impugnação do acto administrativo em causa (art. 149º, nº 4, do CPTA).
1.2. A autoridade recorrida contra-alegou, concluindo:
A. Antes de mais, dá-se aqui por integralmente reproduzido tudo alegado anteriormente.
B. Pretendem os recorrentes a declaração de nulidade do despacho datado de 9/07/2003, pelo qual foi ordenada a demolição da construção, alegando para o efeito, que o mesmo é ilegal e padece por vício de falta de fundamentação.
C. Está em causa uma construção abarracada, construída clandestinamente e insusceptível de legalização.
D. Os ora recorrentes foram recenseados em 1993.
E. No âmbito do levantamento efectuado para efeitos de realojamento vieram os serviços da Divisão de Habitação do Município da Amadora verificar que o agregado familiar de A… residia há mais de 30 anos em França, não tendo na construção em causa a sua residência. Acresce que, o recorrente é proprietário de dois imóveis sitos nas Freguesias da Buraca e Falagueira.
F. Razão pela qual foi desencadeado o processo de exclusão do aludido agregado familiar do PER e, consequentemente, ordenar a demolição da referida construção, em conformidade com o Decreto-Lei nº 163/93, de 7 de Maio, que apenas possibilita o realojamento de agregados familiares residentes permanentemente em barracas ou construções abarracadas e que não possuem bens ou rendimentos que lhes permitam aceder a uma habitação condigna.
G. Em 21/02/2000 foram os recorrentes notificados para se pronunciarem em sede de audiência prévia sobre a proposta de exclusão e demolição da aludida construção.
H.Foi notificado o mandatário do requerente do indeferimento do pretendido e informado de que se mantinha a intenção de demolição da aludida construção.
I. Por despacho datado de 31 de Outubro de 2001 foi proferida decisão final de exclusão do agregado familiar do recorrente do PER e a consequente demolição da construção.
J. Esta decisão não foi impugnada contenciosamente pelo que se consolidou na ordem jurídica, por impugnável.
L. Os actos de execução reportam-se a anterior acto, esse sim recorrível, por constituir o acto que repercute os seus efeitos na esfera jurídica do seu destinatário, por definir a situação jurídica do particular perante a administração.
M . O despacho proferido pela Senhora Vereadora B… em 9/7/03 é um acto irrecorrível por se tratar de um acto de mera execução do despacho proferido anteriormente pelo Senhor Presidente da Câmara Municipal.
N.O despacho impugnado limita-se a ordenar a remessa do processo ao serviço Municipal para execução da ordem de demolição. Representando como tal o mero efeito lógico do acto praticado anteriormente que definiu a situação jurídica concreta e que como não foi contenciosamente impugnado se consolidou na ordem jurídica como já referido.
O. O despacho recorrido não se revestindo de conteúdo autónomo é por si só insusceptível de lesar os direitos e interesses dos recorrentes e como tal é irrecorrível.
P. A admitir-se a recorribilidade do acto, deve ter-se em atenção que está em causa uma construção abarracada, implantada no local sem respeito pelas mais elementares normas do urbanismo e construção.
Q. Pelas razões expostas deve a decisão a quo manter-se na ordem jurídica, sem qualquer reparo
Nestes termos e nos melhores de direito, que V. Exas doutamente suprirão, deve o presente Recurso ser julgado improcedente por não provado, mantendo-se a douta decisão recorrida, com o que se fará Justiça.
1.3. A Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso jurisdicional.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1 OS FACTOS
Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
A - Em 31 de Outubro de 2001, o Presidente da Câmara Municipal da Amadora, exarou despacho de concordância, na informação nº 2062/2001 relativa a proposta de decisão final relativa a : Refª do ..., despacho cujo teor é o seguinte:
“Concordo, nos termos propostos”.
B - A informação nº 2062/2001, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:
“De acordo com o parecer jurídico emitido pelo GAJ (anexo 4), o agregado em causa deve ser excluído do PER e a construção demolida…”
C - O parecer jurídico, datado de 3 de Junho de 2000, a que se alude em “B” reporta-se à informação nº 475/2000, do Gabinete de Apoio Jurídico, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:
“…”
b) Posteriormente o Ilustre Mandatário do supra identificado, em deslocação aos Serviços, informou que a construção recenseada não poderia ser demolida, atento o facto do terreno onde esta se encontra ser propriedade daquele…”
“…”
Assim, e através do seu Mandatário, vem aquele apresentar pronúncia escrita, alegando grosso modo que:
a)…
b)…
c)… O ora notificado “… não tem ilusões de que se trata de uma construção sem condições para ser legalizada em conformidade com o RGEU..”;
“…”
Ora, sendo a construção clandestina, o Presidente da Câmara Municipal poderá ordenar a demolição da obra e/ou reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data do início das obras de construção…”
“…”
Donde, e como no caso presente a construção refª 86 PER não reúne os requisitos necessários ao seu licenciamento e consequente legalização, lógico será que a ordem de demolição, enquanto medida que visa a protecção da legalidade urbanística e a reintegração da ordem jurídica violada…”
“…”
Nesta conformidade, e por tudo quanto ficou dito, entendemos que deverá o agregado familiar de A… ser excluído do PER…”
Relativamente à construção com referência 86, deverá a mesma ser demolida, porque clandestina…”.
D - Mediante despacho, datado de 09.07.2003, proferido pela Vereadora B… foi determinado o envio do processo ao serviço da Polícia Municipal, para que se proceda à demolição da construção.

2.2. O DIREITO
2.2.1. Na sua alegação (vide conclusão 31) os Recorrentes entendem que a sentença é nula, por omissão de pronúncia, nos termos previstos no art. 668º/1/d) do C.P.Civil.
Em defesa da sua tese argumentam que “a douta sentença recorrida também deveria ter emitido pronúncia no sentido de afastar a posição defendida pelos ora Recorrentes sobre a alegada inexistência da anterior ordem de demolição da construção em causa, o que não fez”.
A propósito, pode ler-se na sentença, o seguinte:
“ (…) A ordem de demolição da construção em causa foi determinada pelo despacho proferido pelo Presidente da Câmara, em 31.10.2001 (cf. alíneas “A” a “C” da matéria de facto assente), despacho com o qual o recorrente se conformou, como o próprio diz na petição de recurso (cf. art. 10º).
E, o acto ora impugnado (cf. alínea “D” dos factos assentes) - provavelmente por o recorrente não ter acatado de modo voluntário o já anteriormente determinado – constitui mero acto de execução da anterior ordem administrativa de demolição, contida no despacho proferido em 31.10.2001, já consolidado na ordem jurídica, por inimpugnável.
(…)
Toda a argumentação expendida pelos recorrentes deveria ter tido lugar no âmbito da impugnação do acto que determinou, simultaneamente, a exclusão dos recorrentes do PER e a demolição da construção clandestina e não no presente recurso contencioso de anulação, por o objecto restringir-se à remessa de processo administrativo, para efeitos de execução, pela Polícia Municipal, da ordem de demolição, que como se disse é mero acto de execução, logo irrecorrível”
Ora, decorre deste discurso justificativo que a questão – inexistência da anterior ordem de demolição – que os Recorrentes consideram que ficou por apreciar foi efectivamente conhecida, tendo o tribunal a quo emitido pronúncia inequívoca no sentido de que existe uma anterior ordem de demolição, contida no despacho do Presidente da Câmara proferido em 31.10.2001, com o qual os Recorrentes se conformaram e que está já consolidado na ordem jurídica, por inimpugnável.
E não há lugar a nulidade por omissão de pronúncia por mera falta de refutação dos argumentos com os quais os Recorrentes sustentam a sua tese (vide, neste sentido, entre outros, os acórdãos do Pleno de 1991.02.26 – recº nº 24591, de 1995.07.13 – recº nº 28 428, de 1998.07.14 – recº nº 13 086, de 1999.04.28 – recº nº 42 153 e de 2002.02.21 – recº nº 34 852 e de 2005.05.21 – recº nº 1423/02 e da Secção de 2007.10.31 – recº nº 1007/06 e de 2008.05.21 – recº nº 437/07).
Deste modo não ocorre a invocada nulidade por omissão de pronúncia.
2.2.2. Mas, para além da nulidade, os Recorrentes atacam a sentença com fundamento em erro de julgamento.
Consideram, no essencial, que a sentença interpretou mal o despacho de 31.10.2001, lendo na expressão «concordo nos termos propostos» um conteúdo inexistente. Segundo eles, a análise do processo instrutor não permite que se conclua, como se faz na sentença, que naquele despacho se “determinou, simultaneamente, a exclusão dos Recorrentes do PER e a demolição da construção clandestina”, uma vez que o mesmo não contém estatuição juridicamente vinculante quanto à demolição e que, nessa parte, por falta de decisão, não consubstancia um acto administrativo.
Vejamos.
Em 31 de Outubro de 2001, tendo-lhe sido apresentada a INF nº 2062/2001 do Departamento de Administração Urbanística, o Presidente da Câmara Municipal da Amadora exarou sobre ela o seguinte despacho: “Concordo nos termos propostos”.
E, a despeito de a dita informação conter, na sua parte expositiva e justificativa, o extracto que a sentença recorrida isolou e levou à alínea B do probatório supra, certo é que a mesma termina deste modo e passamos a citar:
“Face ao exposto propõe-se:
1. O envio de Ofício de Decisão Final com vista à conclusão do processo de exclusão do agregado recenseado na Refª 86 do … para A… – …-França;
2. O envio de Ofício ao representante legal da família a dar conhecimento do referido processo – Dr. C…s – Av … nº … – 2700 Amadora
À Consideração Superior.”
Ora, o enunciado linguístico do despacho – concordo nos termos propostos – revela-nos, de imediato, duas coisas, que, a nosso ver, são indiscutíveis. A primeira é que a decisão administrativa foi construída através de declaração de concordância com a proposta contida na INF 2062/2001. A segunda é que nessa proposta, supra transcrita, com apoio no texto, só pode ler-se a sugestão de decidir a exclusão dos Recorrentes (entendendo-se, pelo contexto significativo que se trata de exclusão daquele agregado familiar do Programa Especial de Realojamento).
Neste quadro, independentemente da perplexidade que, no caso concreto, possa suscitar-se acerca da validade da fixação do conteúdo e do sentido do acto administrativo, por via remissiva Vide, a propósito, Mário Esteves de Oliveira e outros, in “Código do Procedimento Administrativo”, 2ª, ed., p. 604 (questão levantada pelos Recorrentes – conclusões 5. a 10 – e cujo conhecimento fica prejudicado), entendemos que, de todo o modo, o despacho de 31 de Outubro de 2001 do Presidente da Câmara Municipal da Amadora, não contém a decisão administrativa de demolição do prédio dos Recorrentes.
Posto isto, assiste razão aos Recorrentes. Na verdade viram a sua impugnação contenciosa rejeitada em razão de a mesma ter por objecto um acto de mera execução do referido despacho do Presidente da Câmara. Ora, sabendo-se que (i) são actos de mera execução os praticados em consequência necessária da definição de situações jurídicas constantes de actos administrativos anteriores e que não contenham outros efeitos jurídicos que não sejam a concretização ou desenvolvimento das estatuições jurídicas contidas neles Cf. acórdão STA – Pleno – de 2008.10.04-rec. nº 544/06, que (ii) o acto contenciosamente impugnado determinou que se procedesse à demolição da construção (alínea D do probatório) e que, como vimos, (iii) essa decisão não estava contida no anterior despacho do Presidente da Câmara, então o despacho recorrido não é um acto de mera execução e é contenciosamente recorrível.
Deste modo, entendemos que a sentença recorrida enferma de erro de julgamento e não pode manter-se.

3. DECISÃO
Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e ordenando a baixa dos autos ao TAC de Lisboa, para que os autos aí prossigam os seus termos, se outra razão não houver que a tal obste.
Sem custas.

Lisboa, 19 de Novembro de 2008. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Edmundo António Vasco Moscoso– João Manuel Belchior.